訴訟提起(본안소송)節次

1. 제  소  총  설

2. 각종 소송목적물 가격과 산정방법

3. 소송 관할(管轄)

4. 소의 제기(提起)

1. 제  소  총  설

가. 소송의 의의

소라함은 법원에 대하여 민사소송을 제기하는 행위, 즉 어떤자(원고)가 특정인(피고)을 상대로하여 자기의 주장(소송사의 청구)의 법률적 당부에 관하여 특정법원의 심판을 求하는 신청인 소송 행위이며, (法제226조) 제1심민사 소송절차는 원고가 피고를 상대로 특정(청구내용별)청구에 관하여 소장을 작성 제출하여 판결을 구하는 소송 행위이다.(法제226조)

소의 제기는 소액사건의 경우 구술로서하는 특칙이 있으나 거의이용되지 않고 법원 민원실에 비치되어 있는 소장양식에 의해 작성하여 제출 하는것이 대부분이며  일반인들이 편리하도록 비치하고 있고 그외에는 사건별 청구내역별로 소장을작성하여 제출하여야 한다.

나. 소송의 종류 : 소를 그청구의 내용, 성질에 따라

(1) 이행의 소

(2) 확인의 소

(3) 형성의 소로분류되며 또한 그 제기의 태양, 시기의 점으로 보아 단일의 소와 병합의 소, 독립의소와 소송중의 소(소의 변경, 반소, 당사자 참가) 등의 구별이 있다.

2. 각종 소송목적물 가격과 산정방법

가. 물건

(1) 과세시가표준액이 있는 토지, 건물, 구축물, 차량, 항공기 임목 등 物件

(2) 유가증권

(3) 유가증권이외의 증서

(4) 기타물건

나. 권리

(1) 소유권 : 물건가액

(2) 점유권 : 물건가액의 1/3로한다.

(3) 지상권 및 임차권 : 목적물건가액의 1/2로한다.

(4) 지역권 : 승역지가액의 1/3로한다.

(5) 담보권 : 목적물건가액을 한도로한 피담보채권의 元本額(근저당은 채권 최고액)      으로 한다.

(6) 전세권 : 목적물건가액을 한도로한 전세금액으로 한다.

(7) 기타권리 : 소를 제기할 당시의 시가로 하고 시가를 알기 어려울때에는 그 권리     의 취득가격, 유사한 권리의 시가로 한다.

다. 소송물의 의의

소송물의 가액(訴價)이란 원고가 소로써 주장하는 권리나 법률관계에 관하여 가지는 경제적 이익을 객관적으로 평가하여 금액으로 표시한 것을 말하는데 이것은 사물관할을 정하는 표준이 되고 또 소장에 첨부할 인지액을 정하는 기준이 된다.

라. 소가 산정방법

(1) 금전청구(법제24조2항)

㉮ 1천만원 미만 = 소액심판(소액소장) = 소가액 × 0.005

㉯ 1천만원 이상 3천만원 미만 = 단독사건 = 소가액 × 0.005

㉰ 3천만원 이상 = 합의 사건(합의부) = 소가액 × 0.045+상당액

(2) 유체물에 관한 청구

㉮ 토지인 경우에는 토지대장 및 임야대장이나 건축물과세 대장(또는  토지 등급       증명서)에 따른 과세 시가표준액을 물건 가액으로하고

㉯ 건물인 경우에는 토지건축물 과세대장(또는 가옥대장겸등 과세 보조대장)에        따른 과세 시가표준액을 그 물건 가액으로 한다.

㉰ 그 이외의 물건 또는 권리의 가액은 목적물의 구체적 거래 가격에 의한다.

㉱ 소송의 목적이 유가증권인경우증건거래소에 상장된 유가증권 등시가가 있는 경우에       는 소재기전일의 최종시가에 의하고 시가가 없는 때에는 권면액에 의한다.

(3) 기타 각종 소가의 산정방법

㉮ 증서 확인의 소에서는 증명될 법률관계의 가액의 1/2

㉯ 해고 무효 확인은 비재산권상의 소로 본다.

㉰ 소유권에 기한 물건의 인도 또는 명도는 목적물건가액의 1/2

㉱ 임대차 계약의 해지 또는 해지에 의한 경우 목적물건가액의 1/2

㉲ 점유권에 기한 물건의 인도 또는 명도의 경우 목적물건가액의 1/3

㉳ 매매계약에 의한 동산의 인도청구는 목적물의 가액

마. 소가산정의 표준시기

소가의 산정은 소 제게 시기를 기준으로 한다.

소제기후 소가의 변동이 생겨도 관할(사물)에 영향을 주지 않는다. 사물관할이라함은 제1심 소송사건을 다루는 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부 사이에 사물(사건)의 차이에 의하여 재판권의 분배를 정한 것이다.

(1) 합의부관할

㉮ 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 스스로 결정한 사건

㉯ 소송물가액이 3,000만원 이상을 초과하는 민사사건

㉰ 비재산권의 소 : 비재산권의 소라함은 경제적 이익을 목적으로 하지 않는 권       리관계의 소를 말한다. 이와같은 소는 소가를 산정할 수 없지만 민사소송 등       인지법에서는 그소가를 1,000만100원으로 한다.

<석면권, 유아인 도권, 해고무효확인>등이 이에 속한다.

㉱ 재산권의 소로서 소가를 산출할 수 없는 경우 : 재산권상의 소이지만 소가를       산출하기 곤란한 사건은 편의상 민사소송등 인지법에서는 소가를 1,000만100원으로       한다.

㉲ 법률에 의하여 지방법원합의부의 권한에 속하는 사건 : 정정보도사건이나 회       사정리사건등이 이에 속한다.

(2) 단독판사의 관할

㉮ 제1심 민사사건중 위에서 합의부의 사건을 제외한 모든 민사사건은 단독판사       가 관장한다.

㉯ 소송물가액이 3,000만원 이하의 사건 : 이중소가가 1,000만원 이하일 경우는        소액사건이고 1,000만원 이상 3,000만원까지는 단독사건이다.

㉰ 수표금,어음금 청구사건 : 소가의 고하를 막론하고 단독판사의 권한에 속한다.

3. 소송 관할(管轄)

가. 土地 管轄(토지관할의 종류)

(1) 보통재판적

㉮ 자연인 : 사람의 보통재판적은 주소에 의하여 정한다. 단, 대한민국에 주소가 없거나 주소를 알 수 없을 때는 거소에 의하고 거소가 없거나 거소를 알 수 없을 때에는 최후의 주소에 의한다.

㉯ 법인 기타단체 : 법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의하고 사무소, 영업소가 없을 때에는 그 주된 업무담당자의 주소에 한한다.

㉰ 국가 : 국가가 민사소송의 당사자로 되는 경우의 보통재판적은 소송에 관하여 국가를 대표하는 관청인 법무부의 소재지나 대법원 소재지의 지방법원 본원 소재지에 의하므로 수원 또는 서울 특별시가 된다.

(2)특별재판적

㉮ 독립재판적 : 이는 다른 사건과 무관하게 그 사건에 관하여 인정되는 것을 말한다

- 거소 또는 의무 이행지 : 재산권에 관한소는 거소지 또는 의무이행지의 법         원에 제기할 수 있다.

- 어음의 지급지 : 어음에 관한소

- 군사용의 청사소재지 또는 군선함의 선적소재지 : 군인, 군무원에 대한 재산         권에 관한소

- 불법행위지 : 불법행위에 관한소

- 부동산소재지 : 부동산에 관한소

- 사무소 등 소재지 : 소송촉진 등에 관한특례법 제17조에 의하면 사무소 또는        영업소에 계속하여 근무하는자에 대한 소는 그 사무소 또는 영업소 소재지를        관할하는 법원에 제기할 수 있다.

㉯ 관련재판적 : 1개의 소로서 여러개의 청구를 하는 경우에는 그중 하나의 청구      에 관하여 토지 관할이 있으면 병합요건이 충족되는 한관할권이 없는 다른 청      구도 그 법원에 소를 제기할 수 있다.

나. 권리신고및 배당요구신청 절차

소송(가압류 및 본안소송)을 하기전 사용자의 재산에 대하여 일반채권자가 이미 공정증서 또는 집행력있는 공정증서에 의해 임의 경매 또는 강제경매가 실시되었을 때에는 근로자들로서는 사용자의 재산에 대하여 보전처분(가처분신청, 가압류신청)을 할 수가 없고 □체불임금을 확인할 수 있는 노동부의 확인원□이 있어야 하기 때문에 그 실제 시례를 알아보자.

체불임금 확인을 요구하는 진정서 작성사례

陳情書(진정서)

진정인	유 0 신 ☜00-5792 경기 00시 00동 774-19
피진정인	00실업(주) (경기 00시 00동 113번지) (自)서울 성0구 99동 220-1 00하이츠 아파트 A-6동701호 대표이사 한 0 섭 (주민등록번호000000-0000431)

진정취지

1. 임금청구  2. 체불임금확인원 발급요청

진정내용

1. 당사자와의 관계

상기 진정인은 피신청인 회사에 1992. 7. 15자 입사하여 공무과에 근무하다가 1994.10.31자 사직한 근로자이며 피신청인은 주소지에서 근로자 상시 30여명을 고용하여 돈피를 생산하는 제조업체의 대표이사 입니다.

2. 진정에 이르게 된 경위

가) 진정인은 1994. 10. 31자 사직을 하고 해외에 취업되어 근무하다가  1995. 8. 4자 귀국하여 보니 피진정인 회사가 부도를 내고 페업한 상태였고 당시 소속근로자들은 피진정인의 재산(토지, 건물)에 가압류하여 이미 소송절차에 의하여 1차 경매가 유찰되어 있는 상태 이며,

나) 위와같은 경우 민사소송법상 진정인으로서는 가압류권이 소멸되어 피진정인으로부터 체불임금을 회수하기위한 보전절차를 할 수 없으므로 민사소송법 제607조4호의 규정에 의하여 권리신고를 하여 채권을 배당받을 수 있는 최종적인 절차에 의하여 체불임금을 지급받고자 합니다.

다) 진정인은 1995 .9. 19자 체불임금 확인원 및 상기 절차를 필하고져 피진정인의 사업장의 주소지인 경기 00시 관할 노동부 안양지방노동사무소에 별첨 진정서를 제출하였으나 피진정인이 부도가 난 상태에서 피진정인에 대한 처리가 불가하므로 피진정인의 주소지를 관할하는 귀 노동부에서 처리가 가능하다고 사료되는 바에 따라서 부득이 진정하오니 처리하여 주시기 바랍니다.

3. 진정인의 체불금품은 다음과 같습니다.

1) 체불급여 : 1994년 10월분 885,000원

2) 미지급 상여금 : 400% = 3,540,000원(885,000 × 4)

3) 퇴직금 : 2,647,882원

4) 국민연금 공제 후 미불입금 : 319,800원(24,600 × 13개월분)

■ 체불금품합계 : 7,392,682원

4. 결론

따라서 진정인은 피진정인의 가압류된 재산이 유찰된 현재 근로기준법 제30조의 2(임금채권의 우선변제)규정에 의한 우선 변제를 받으려면 민사소송법상의 권리신고 및 배당요구를 필히 하여야 위 임금채권을 위한 절차의 혜택을 받을 수 있는바 위 체불금품에 대한 확인원을 바쁘시더라도 빨리 발급하여 주시기를 바랍니다.

첨    부    서    류

1. 1994년1월 급여대장 사본 1부

2. 진정인의 근무를 확인한 동료근로자의 확인서 사본 1부

3. 국민연금 자격확인 통지서 사본 1부

4. 노동부 안양지방노동사무소에 제출하였던 진정서 사본 1부

5. 피진정인 토지건물 등기부 등본 1부

1998.1. 1.

위 진정인 000(인)

(근로자가 수명일 때 성명주소를 작성첨부 시킨다)

서울 동부노동사무소장   귀중

권리신고서 및 배당요구서 작성사례

■ 문서의 제출과 함께 근로기준법에서 임금채권 우선 순위에 따라서 일반채권보다 우선 지급되지만 채무명의(판결, 화해조서, 결정서)가 있어야 일반채권자들이 강제 경매한 신청금액을 회수할 수 있다.

권   리   신   고

채권자   박 0 규외10명

채무자   00실업(주)

권리신고인   박 0 규

충남 00군 00읍 00리 555-3호.

전  화   0000) 000-2920

위 당사자간 귀원 타    호 유체동산 강제 경매 사건에 관하여 권리신고인은 이건 경매 유체동산에 대하여 근로기준법 제30조의 2 (임금채권의 우선변제)에 따라 소정의 권리가 있기에 증빙서류를 첨부하여 신고합니다.

첨    부    서    류

1. 체불임금 확인서

1. 법인(회사) 등기부등본

1. 채권자 명단

1997. 1.

위 신고인  박  0  규 (인)

대전지방법원      강경지원                 귀중

배 당 요 구 신 청

압류채권자  박 0 규외 10명

충남 00군 00읍 00리 555-3호.

채  무  자  00실업(주)

충남 00군 00면 00리 175번지

배당요구권자 박 0 규

충남 00군 00읍 00리 555-3호.

위 당사자간 귀원    호 유체동산 경매 사건에 관하여 배당요구 채권자는 다음과 같이 배당요구를 신청합니다.

배당요구채권의 표시  금 40,586,760원정

근로기준법 제30조 2 소정의 임금채권 우선변제 규정에 의한 임금채권

배 당 요 구 원 인

1. 배당 요구권자외10명은 별지목록 기재 제3항(근무기간)과 같이 각각 채무자(00실업주식회사인 충남 00군 채00 00리 175번지)에 고용되어 근무하던 중 채무자가 1995.7.25자 부도로 별지목록 기재 제4항, 5항, 6항과 같은 채권이 있고 채무자 소유의 충남 논산군 채운면 심암리 175번지 소재 이건 압류 목적물인 유체동산 압류 목적물을 현재까지 점유하고 있습니다.

2. 그런데 채무자 소유의 이건 유체동산 압류물이 채권자인 000 로부터 강제경매절차가 개시되어 배당요구 채권자는 이미 강제 경매가 진행된 이후에 채무자에게 위 유체동산 압류에 따른 3개월분 임금을 반환할 것을 요구하는 본안소송을 준비하고 있으나 채무자는 이를 적법하게 송달받은 바 있음에도 불구하고 임금을 반환치 아니하고 있는 바,

3. 배당요구권자는 경매유체동산인 이건 유체동산 압류물에 관하여 근로기준법제30조의 2(임금채권 우선 변제)규정에 따라 소정의 요건을 구비하고 있는바 경락대금으로부터 우선변제를 받고자 이 신청에 이른 것입니다.

첨  부  서  류

1. 체불임금확인서

1. 주민등록표 등본

1997. 1.   .

위 배당요구채권자  박 원 규□

대전지방법원 강경지원               귀중

4. 소의 제기(提起)

1.소장작성

소액재판 이란?

소액재판이란 원고가 청구하는 금액이 일천만원 이하인 사건 (소액사건)을 법원이 소액사건심판법에 따라 재판하는 것을 뜻합니다. 소액사건 심판이라고도 합니다.

첫째, 소액사건심판의 범위는 원고가 청구하는 금액이 일천만원 이하인 민사사건입니다.

둘째, 소의 제기방법은 솟장을 작성하여 피고의 주소지를 관할하는법원에 제출함으로써 재판절차가 개시됩니다. 솟장의 기재사항은 간단하며 원고 스스로 작성하거나변호사,법무사 등이 작성할 수 있습니다. 법원 담당주사에게 요청하면 솟장을 무료로 작성하여 줍니다.

솟장에 상대방의 주소,성명을 기재해야 할 뿐만이 아니라상대방의 주소가 관할법원을 결정하는 기준이 되므로 상대방의주소,성명은 반드시 알아야만 소액재판을 제기할 수 있습니다.

셋째, 재판의 절차

가) 변론기일의 지정- 소의 제기가 있으면 담당판사는 지체없이변론기일(원고및 피고가 법원에서 자신의 주장과 그 입증방법을제출하는 날짜)을 지정하게 되어 있습니다.(소액사건심판법 7조1항)

나) 1회 심리의 원칙- 절차의 신속을 위하여 되도록 1회의변론기일로 심리를 종결하여야 합니다.

다) 변론종결후 즉시 판결의 선고- 판결의 선고는 변론종결후즉시 할 수 있습니다(소액사건심판법 11조의 2)

라) 공휴일,야간의 개정- 판사는 필요한 경우 근무시간외또는 공휴일에도 개정할 수 있습니다.(소액사건심판법 7조의 2)이는 근로자의 편의를 위한 제도 입니다.

마) 소송의 대리- 소액사건이든 일반민사사건이든 당사자는소송수행의 편의를 위하여 변호사 등의 대리인을 선임할 수 있습니다. 특히 소액사건에서는 당사자의 배우자,직계혈족(부모,자녀)형제자매 또는 호주는 법원의 허가없이 대리인이 될 수 있습니다(법 8조)

넷째, 소송비용에는 인지액과 송달료가 있습니다.

송달료는 22,600원 기준이며 인지액은 소가(청구금액)에0.005를 곱한 금액입니다.

다섯째, 판결까지의 소요기간은 일반 민사사건이 1심판결까지약 8개월 가량 소요됨에 비해 소액사건심판은 이상의 특수성으로인해 약 30일 소요됩니다. 퇴직금 뿐만 아니라 시간외근로수당,야간근로수당 등근로자가 받아야 할 임금으로서 받지 못한 금액이 일천만원이하일 경우 소액재판을 이용하면 자신의 권리를 빠른 시간내에보호받을 수 있습니다.

청구금액이 1천만원 미만일 때 소액소장 작성사례

소  액  소  장

수 원 지 방 법 원

작성일  1995. 9 . 5 .

사건명  임금 청구의소

원  고  이 0 희   우)430-051

경기 0 0 시 0 0 구 0 0 1동 513-63호(전화)555-000

피  고  김 0 천   우)430-052

서울시 0 0 구 0 0 2동 400-00번지 0 0어패럴(전화)00-3000

소가	5,052,280	인지대	20,000원	송달료	22,600
==인지첨부란

청 구   취   지

1. 피고는 원고 이 0 희에게 금 5,052,280원 및 이에 대하여 소장부본 송달 익일부터 완제일까지 연 2할5푼에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

청   구   원   인

1. 원고는 1987년 2월17일부터 1995년 6월30일까지 피고의 사업장에 근무한 사실이 있으며 피고는 주소지에 00어패럴이라는 상호의 회사에 근로자를 고용하여 숙녀복 봉제 임가공을 하고 있는 사업장의 사장입니다.

2. 근로기준법상 근로자의 모든 금품은 사유발생 14일 이내에 지급하도록 근로기준법 제30조의 규정에 명시되어 있으나 피고는 이를 회피하였고, 이에 대하여 원고는 관할 0 0 지방 노동 사무소에 피고를 상대로 금품 요구의 진정서를 제출한바 있으나 원고는 그 당시 바쁜 관계로 노동부의 출두 명령에 나가지 못하여 후일 노동부에 방문한바 피고에게 금품 지급 통보를 하였으므로 피고에게 지급 받도록 하였다고하여 노동부에서 사건이 종결처리되었고 피고에게 이의 지급을 요구하자 피고는 이를 지급 회피하고 있습니다.

3. 그러므로 원고는 피고로부터 금 5,052,280원 및 이에 대한 소장부본 송달익일부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 구하기 위해 이 청구에 이른 것 입니다.

입   증   방   법

1. 갑제1호증: 금품수령통보(노동부에서 발송한 공문서) 사본1부

첨   부   서   류

1. 소장부본 및 입증서류

1995. 8. 5

위 원고 이 0 희(인)

서울지방법원                                  귀중

30,000,000원이상 합의부사건 소장작성사례:퇴지금누진제청구사례

■ 3천만원 이상은 민사신청 합의부에 제출하고 인지 및 송달료 계산 및 소장제출방법은 소액사건과 동일함 : 표지, 납부서, 소장작성사례 [이사건은 회사 임의대로 그룹계열사에 수년간 전직후 그 기간에 대한 근속연수를 불인정함에 따라 근속년수 인정을 요구하는 소송제기사례이다]

[표지]

소           장

원고 김 0  0

피고 주식회사 00

임금(퇴직금)청구의 소

소송물가액금 : 35,110,417원정

첨용인지대금 : 175,500원정

송달료금 : 35,200원정

서울민사지방법원                               귀중

납     부     서

원고 김 0 0

피고 주식회사 0 0

임금(퇴직금)청구의소

소송물가액금 : 35,110,417원정

첨용인지대금 : 175,500원정

송달료금 : 35,200원정

서울지방법원    귀중

■표지와 납부서는 A4용지에 별도 작성하여야 한다.

소장 원본 작성 사례 : 위표지와 납부서 다음장에 작상하는 것임.

소       장

원고  김 0 규 (우편번호)135-170

서울 0 0 구 도0 동 0 0 아파트 00동 008호

(전화) 555-0000

피고  주식회사 0 0우편번호) 000-050

서울 0 0 구 0 0 동 33-1(0 0 0 포빌딩 20층)

대표이사 0  0  0

임금(퇴직금)청구의소

청   구   취   지

1. 피고는 원고에게 금 35,110,417원 및 이에 대한 1993년 12월 27일부터 이 사건의 선고일까지는 연5푼의 그 다음날부터 다갚을때까지는 연2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

청   구   원   인

1. 당사자와의 관계

원고는 1967년 1월 14일 피고 회사에(0 0  0 0 공장) 0 0 부 전기 기능직으로 입사하여 근무하던 중 피고회사의 사정에 의하여 0 0 그룹내 계열사에 3차례 걸쳐 근무지를 변경하다가 1993년 12월 17일자 1993년 8월 19일자 퇴직한 근로자이며,

■원고의 피고회사 근무기간 내역

근 무 기 간	근무지 및 부서직책
1967. 1. 14-1981. 1. 23	주식회사 0 0 0 0 공장 (전기계)
1981. 1. 24-1988. 6. 30	(주)0 0 전기실 1987.11.주식회사 빌딩근무
1988. 7. 1-1993. 12. 17	주식회사 0 0 전기실근무 1989. 4.주식회사 상가 근무

피고는 주소지에 본사를 두고 전국각지에 계열사와 의류, 영업, 사옥관리 등을 하는 국내 굴지의 주식회사 0 0 의 대표이사입니다.

2. 본소에 이르게 된 배경

근로기준법 제28조(퇴직금 제도)에서는 근로자가 1년이상 계속 근로하였을 경우에는 평균임금으로 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있으며, 또한 근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절없이 계속 근무하였다면 그 사직원 제출은 근로자가 퇴직을 할 의사없이 퇴직의사를 표시한것으로써 비진의 의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 경우 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니함은 경험칙상 타당하다 할 것입니다.

원고는 1967년 1월 14일자 피고의 사업장이었던 주식회사 0 0  0 0 공장에 입사하여 근부하던 중 1981년 1월 23일자 회사의 강압적이고 일방적인 인사조치에 대하여 당시의 공장장 및 인사담당 관계자들에게 항의 하였으나 근로자의 처지로서는 불가능하여 본인의 의사와는 관계없이 전출되어 (주)0 0 0 0 로 출근하게 되었습니다.

1981년 1월 24일자 피고 그룹계열사인 서울 명동소재의 (주)0 0 0 의 전기보안담당자(현재는 전기안전 담당자)의 돌발적인 퇴사로 인하여 공석중(해임)이었고 또한 전기사업법 전기공급규정 제45조 규정에 의하여 법적 규모이상인 자가용 전기공작물에는 전기보안담당자(현재 전기안전관리자)를 선임 상주 근무하도록 대통령령으로 정하여져있고 보안담당자의 결원시에는 15일이내에 보안조치토록 법령화되어 있으며 당시 (주)0 0 0 로서는 매우 급박한 사정으로 되어있던바 당시 유자격자(전기 기사 면허2급)였던 원고의 의사와는 관계없이 계열사인 (주)0 0 0  전기주임으로 전출시키고 본인의 의사와는 관계없이 퇴직금을 수령한 바 있습니다.

근 속 기 간	퇴직금 정산액
1967. 1. 14 - 1981. 1. 23	6,700,000원

1981년 1월 24일부터 (주)0 0 0  전기실 근무중 1987년 11월부터 본 빌딩이 주식회사 0 0 0 으로 양도 및 양수에 따라 본인의 의사와는 관계없이 회사의 일방적인 인사발령으로 인하여 1988년 6월 30일자 다시 사직처리하고 퇴직금을 수령하였음.

근 속 기 간	퇴직금 정산액
1981. 1. 24 - 1988. 6. 30	7,058,327원

1988년 7월 1일자 주식회사 0 0 본사로 다시 전출시켜 근무하다가 1989년 4월부터 동사의 0 0 상가 파견근무를 하다가 1993년 12월 17일자 동사를 퇴직한 사실이 있습니다.

근 속 기 간	퇴직금 정산액
1988. 7. 1 - 1993. 12. 17	8,135,935원

3. 본 청구의 법률적 근거

위와 같이 원고의 근속 기간에 대한 퇴직금 지급은 피고회사와 노동조합간에 체결한 단체협약(단체협약은 입수가 불가능하여 별도의 문서제출 명령을 하겠습니다)이나 급여명세서등 관련자료와 유사사건(퇴직금 청구사건 판례(87다카 2578, 89다카 15939, 88다카 15413, 90다 6545, 93가단201967)등에서 보는바와 같이 피고는 원고가 1967년 1월 1일부터 최종퇴직일인 1993년 12월 17일까지 계속 근속년수를 인정함이 타당 하오나 피고는 원고의 중간퇴직은 퇴직금을 지급하였으므로 근로관계의 단절로 인정하여 최초입사일인 1967년 1월 14일부터 1981년 1월 23일까지의 근속 기간을 최종 퇴직일인 1993년 12월 17일 퇴직금 산정시 14년9개월의 기간을 근속기간에 포함하지 않은 것은 계속근로에 대한 법해석의 오류라고 보여집니다.

4. 원고의 퇴직금 기간

가. 원고의 평균임금 산정 및 기간

구 분		평 균 임 금 산 출
		1993.9		1993.10		1993.11		계(91일)
급 여		1,051,500		1,051,500		1,051,500		3,154,500
상여금	지급월	92/09	93/01		93/04		93/07	93/09	계
	금 액	378,800	1,420,500		954,000		1,014,000	1,115,400	5,261,540
기 타		378,840
평 균 임 금		1,051,500 + 438,461 = 1,489,961원

나. 퇴직금 계산

1) 근속년수 43년 10개월 8일에 대한 퇴직금

10개월     10일

■ 1,489,961×(43년 ／ ------ ／ ------ ) = 65,342,613원

12개월     365일

2) 기지급한 퇴직금

■ 1967. 1.14 - 1981. 1.23  금 6,700,000원

1981. 1.24 - 1988. 6.30  금 7,058,327원

1988. 7. 1 - 1993.12.17  금 8,135,935원

합계금 21,894,262원을 수령하였으나 피고는 1981년 1월 24일부터 1993년 12월 17일까지의 기간을 계속 근로로 인정 퇴직금누진제를 적용하여 1981년1월24일 - 1988년6월30일까지의 퇴직금 7,058,327원을 공제하여 합계금 차인지급액 금16,473,871원을 지급한 바 있음. 따라서 피고가 원고에게 지급한 퇴직금은 합계 30,232,196원

3) 추가지급하여야 할 퇴직금

■ 65,342,613 - 30,232,196(기지급 퇴직금) = 35,110,417원

5. 결  론

상기진술한 바와 같이 원고는 피고회사에서 원고가 그 당시 전기기능공으로는 유일한 자격증 소지자로서 1967년 1월 24일자 최초입사하여 근무해 오다가 회사의 경영방침에 따라 편의상 원고가 유자격자(전기기능자)임을 이용 그룹계열사로 전출시마다 사직원을 제출케하고 피고 회사가 원고의 의사와는 관계없이 퇴직금을 지급하여왔고,

또한 원고가 퇴직전후에 걸쳐 근로관계의 단절없이 1981년 1월 23일 퇴직후 그 다음날인 1981년 1월 24일자로 재입사 조치가 취해져 원고가 위 퇴직처리 전후에 걸쳐 근무내용이나 직위의 변동없이 계속 근무하였으며 그후 피고회사의 장기근속 호봉승급 등에 있어서도 종전과 같이 최초의 입사일 기준으로 온 사실등으로 이와 같은 취지에서 위 사직원 제출에 의한 퇴직처리로는 퇴직의 효과가 생기지 아니한다고 판단하는 것은 경험칙상 정당하고 거기에는 주장하는 바와같이 법리의 오해나 채증법칙위배, 이유모순 등의 위법이 없다할 것 입니다.

따라서 원고는 최초 입사일인 1967년 1월 14일부터 1993년 12월 17일까지 26년10개월8일까지 근속기간을 통산하여 단체협약에 의한 퇴직금누진률(43년 10개월 8일분)을 원고가 알고 있는 내용의 누진률을 적용하여 청구하고 정확한 금액은 단체협약의 내용의 결과를 기다려 확정 청구키로하고 우선금 35,110,417원만 청구한다.  원고는 위 퇴직금을 지급 받고자 수차례 피고에게 지급요청을 하였으나 이를 지급하지 아니하여 원고는 위 금원 및 그 지연손해금의 지급을 구하기 위하여 이 소에 의한 청구에 이른 것입니다.

입   증   방   법

1. 갑제1호증 : 퇴직금 계산 및 영수증 사본 1부

1. 갑제2호증 : 0 0 관리부 퇴직금 현황 사본 1부

1. 갑제3호증 : 1967년 주식회사 0 0 근무시 급여봉투 사본 1부

기타 변론시 제출하겠습니다.

첨    부   서   류

1. 소장부본

1. 위입증방법 또는 사본

1. 법인(피고 회사)등기부 등본1통

1995. 8.

위 원고 김 0 0  (인)

서 울 지 방 법 원                               귀중

나. 당사자

1) 당사자의 확정

당사자는 판결의 효력이 미치는 인적 범위를 나타내므로 명확히 기재하고, 상대방이 상호를 사용하고 있을 때에는 법인격을 갖추고 있는지의 여부를 살펴보고 대표자를 기재하여야 소송이 빨리 진행되고 만약 대표자명이 변경되었을 경우 소송이 1개월간 연장되고 또한 법원으로부터 □보정□ 명령을 받으면 시간을 지체하지말고 보정서를 작성하여 법원에 제출하여야 한다. 법인인 경우에는 법인등기부 등본을 1부 제출하여야 한다.

2) 당사자의 표시

당사자는 재판의 효력이 미치는 범위를 확정하고 강제집행의 대상이 되므로 원고를 먼저 기재하고 그 밑에 피고를 기재한다. 이 순서는 심급에 따라서도 변하지 않는다. 즉, 항소심이나 상고심에서 피고가 항고인 또는 상고인이 될 때에도 원, 피고의 순서대로 기재하고, 다만 항소인 피항소인 또는 상고인, 피상고인의 표시를 당사자 표시에 이어서 괄호안에 기재한다. <예> 원고(피항소인)피고(항소인).

♨ 법정대리인

1) 법정대리인은 그대리인이 본인의 의사에 기하지 않고 법률의 규정이나 법원의 선임에 의하여 발생되는 대리인으로서 소장의 필요적 기재사항이다.

*미성년자 : 친권자, 또는 후견인   *금치산자, 한정치산자 : 후견인등

2) 법인 또는 법인이 아닌 사단이나 재단은 자연인에 의하여 소송을 수행할 수 밖에 없으므로 대표자 등 그 대표기관을 소장에 기재하여야 한다.

♨ 소송대리인

1) 소장에 원고의 대리은을 표시하는 것은 필요적 기재 사항은 아니지만 소송수행자를 명확히하고 송달장소를 정확하게 하기 위하여 주소와 성명을 기재한다.

2) 변호사가 아닌자는 원칙적으로 소송대리인이 될 수 없다. 단, 지방법원의 단독사건과 소액심판사건의 경우에는 법원의 허가(선정당사자 제출서및 소송대리인신고서 제출)를 얻어 소송대리인이 될 수있다. 단, 소액사건에 있어서 당사자의 배우자, 직계혈족, 형재자매 또는 호주는 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다.

3) 소송대리권은 이를 서면으로 증명하여야 한다. 소액사건에 있어서는 신분관계를 나타내는 서면(호적등본, 주민등록등본)이 필요하다.

소송대리 허가신청서 작성사례 : 소송위임장을 첨부하여야 한다.

■ 소생 및 단독사건은 가족과 직장동료에게 위임할수 있으며, 이때 아래의 양식을 사용하면된다.이 신청에는 500원의 인지를 원고 피고 기재 상단에 첨부한다.

소 송 대 리 허 가 신 청

원   고 김 0 돌

피   고 김 0 순

위 당사자간 귀 원 95가소 000호 체불임금 청구 사건에 관하여 아래의 이유에 의하여

(주   소) 서울시 00구 00동 5555-5번지

(성   명) 박 0 철

를(원고, 피고) 고의 소송대리인으로 선임하오니 허가하여 주시기 바랍니다.

신   청   이   유

소송대리인은 원고의 직장내 총무과장으로서 이건에 관하여 원고보다 소상이 알고 있으므로 이건 해결과 소송에 관하여 신속 정확을 기할 수 있을 것으로 사료되어 이 신청을 하는 바 입니다.

첨   부   서   류

1. 위임장  1통.

1994.     .     .

위 신청인 ( 원. 피 ) 김 0 돌 (인)

수 원 지 방 법 원          귀중

소송위임장작성사례

소 송 위 임 장

원   고 김 0 돌

피   고 김 0 순

위 당사자간 귀 원 95가소 0 0 0호 체불임금 청구 사건에  관하여 서울 00구 00동 5555-5번지 박 0 철에게 소송대리를 위임하고 아래 권한을 수여함.

아             래

1) 일체의 소송행위.

2) 반소의 제기 및 응소.

3) 재판상 및 재판외의 화해.

4) 소의 취하 또는 소의 상소의 제기

5) 청구의 포기 및 인낙 민사소송법 제73조의 규정에 의한 탈퇴.

6) 복대리인의 선임.

7) 목적물의 수령.

8) 공탁물의 납부, 공탁물 및 이자의 반환청구와 수령.

9) 담보권행사 최고 신청, 담보취소신청, 동 신청에 관한 동의 담보 취소 결정 정봉의 수령, 동 취소 결정에 대한 항고권포기.

위소송을 위임함.

1994.     .     .

위임인 ( 원고 ) 김 0 돌 (인)

원고,또는 피고가 수명일때 당사자 선정제출서 작성사례

(모든소송에 필료함)

당 사 자 선 정 서 제 출 서

원 고  이 0 호

경기 시흥시 0 0 동 000번지 0 0 다세대202호

피 고  김 0 국

경기 0 0 시 0 0 동 873-285호

위 당사자 간 체당금 청구의 소에 관하여 피선정인이 민사소송법제49조 제1항에 의한 원고들 전원을 위하여 본건 소송을 수행키로 선정되었으므로 별지와 같이 선정서를 첨부하여 이를 신고 합니다.

첨  부  :  선 정 서

1997. 1. 1.

피선정인 원고 이 0 호(인)

경기 시흥시 0 0 동 000 0 0 다세대202호

수 원 지 방 법 원 귀 중

선정당사자제출서와 선정서는 별도로 각각 A4작성제출하여야한다

선    정    서

피선정인  이 0 호

경기 00시 00동 003-00

위 당사자간 체당금 청구의 소에 관하여 피선정인이 민사소송법 제49조1항에 의한 원고들 전원을 위한 소송 수행자로 선정한다.

1994.  6. 1.

선정인(원고)  박 0 근 (인)

경기 시흥시 0 0 동000 00다세대002호

이 0 표(인)

경기 시흥시 0 0 동000 0 0 다세대102호

수 원 지 방 법 원 귀 중

다. 사건명의 표시

소장의 필요적 기재사항은 아니지만 청구의 취지 및 원인과 청구를 특정시켜 주는 역할을 하며 또 법원에서 사건명을 부여하거나 분류하는데 도옴을 준다.

라. 청구의 취지

1) 청구 취지의 표시

원고가 당해 소송에 있어서 소송의 목적인 권리 또는 법률관계에 있어서 어떠한 종류, 내용, 범위의 재판을 구하는가 하는 소외 결론 부분인 판결주문에 해당되므로 간결, 명확하게(앞의 소장 작성방법의 청구취지를 참조)기재하여야 한다.

2) 이행청구

* 이송에서는 그 청구의 내용이 명확하고 간결해야 한다.

여러명의 피고에 대하여 금전의 지급을 구하는 때에는 □각자□ □연대□ □합동□등과 같이 각자의 상호관계나 각자의 의무 범위가 명확하게 나타나도록 기재하고 무조건 □피고들은 원고에게 금 000만원을 지급하라□ 라고 표시하면 각 피고들은 균등할 비율에 의한 금액의 분할 지급을 명하는 것으로 되기때문에 연대채무나 합동채무인 경우에는 명확히 표시하여야 한다.

* 일정한 수량의 대체물의 지급이나 인도를 명하는 경우에는 종류의 표준을 확정하는데 필요한 사항을 기재하여야 한다.

* 의사의 진술을 구하는 경우 의사의 진술을 명하는 판결이 확정되면 일정한 의사의 진술이 있는 것으로 의제되는 것이므로 의사표시의 내용을 구체적으로 명확하게 표시하여야 한다. <예>이전등기의 경우 등기원인과 등기원의 날짜를 명시하여야 한다.

3) 확인청구

* 확인청구는 법원에 대하여 당사자의 권리 또는 법률관계의 존재 또는 부존재의 확인을 구하는 것이므로 그 청구의 취지는 반드시 □000가 원고의 소유임을 확인한다□ 라고 표시하여야 한다.

* 확인청구의 경우에는 그 확인의 대상이 되는 권리 또는 법률관계의 종류 범위 또는 발생원인등을 명확히 표시하지 않으면 목적물이 특정되지 않은 경우가 많으므로 정확히 표시하여야 한다. <예> □000대하여 원고를 임차인, 피고를 임대인으로 하는 00년 00월 00일자 임대차 계약에 기한 임차권이 존재함을 확인한다□

* 확인의 대상은 권리 또는 법률관계의 존부이고 사실관계의 존부는 아니나 예외적으로 법률관계를 증명하는 서면에 관하여는 진부확인의 소가 인정되므로 이 경우에는 □00년 00월 00일자 소외 000를 입회인으로하여 원고, 피고간에 작성된 별지 사본 기재 내용의 임대차계약에서는 진정으로 성립된 것이 아님을 확인한다□라고 표시하며 증서의 작성일자와 그 내용을 확실히 기재하여야 한다.

4) 형성청구

형성청구는 법원에 대하여 형성권의 존재를 확정하여 그 내용에 따를 일정한 권리 또는 법률관계를 직접 발생, 변경, 소멸시키는 재판을 구하는 것이므로 그 청구취지는 □피고회사 주주총회가 00년 00월 00일에 한 ....의 결의를 취소한다□라는 형식으로 기재한다.

5) 소송비용

* 실무상으로 청구취지란에 □소송비용은 피고가 부담한다□ 라고 기재하고 있지만 소송비용에 관한 재판은 법원의 직권사항이므로 이는 직권발동을 촉구하는데 불과할뿐이다.

* 소송비용에 포함되는 것은 첨용인지대금, 송달료금, 소장작성료, 증인등에 대한 일당, 법관의 여비등 검증, 감정에 소요된 비용 등이다. 변호사에 대한 부수도`81년 1월 9일 제정된 소송촉진등에 관한 특례법 제16조에 의하여 소송비용에 삽입한다.

6) 가집행선고

㉮ 가집행선고는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 성고하거나, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조제1항에 의하여 재산권상의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청유무를 불문하고 가집행 선고를 붙여야만 하게 되어있다.

㉯ 그러나 실무상으로는 승소한 경우에 신속한 권리의 실현이나 상대방의 상소를 억제하게 하기 위하여 소정에 가집행선고의 기제를 하고 있는 것이 보통이다.

㉰ 재산권상의 청구에 관한 사건이라도 의사의 진술을 명하는 판결<예>  등기절차의 이행을 명하는 판결에는 가집행선고의 신청을 할 수 없다.

㉱ 성질상 또는 법률상 가집행선고가 허용되지 않은 경우는 다음과 같다.

* 국가를 상대로하는 재산권상의 청구에 관한 판결

* 실체법상의 권리관계의 변동을 일으키는 형성판결(공유물 분할판결)

* 가압류, 가처분 : 확정을 기다릴 필요없이 당연히 집행력이 생기기 때문이다.

7) 청구의 원인

㉮ 청구원인의 기재 : 원고가 소송상청구로서 주장하는 권리 또는 법률관계의 성립원인인 사실을 말하며, 청구취지와 함께 재판의 대상인 청구를 특정시키기 위하여 명확히 기재하여야 한다.

<예> 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우에는 손해를 발생케한 행위의 일시, 장소, 내용 및 손해의 내용과 손해액수를 기재한다(노동사건 중 □진정원인 또는 진정내용과 같음)청구원인에 기재한 사항은 다른 청구와 구별할 수 있도록 기재하면 되므로 반드시 법률적 용어로 표시할 필요는 없다.

㉯ 최초 준비서면의 역할

소장은 원고의 최초의 준비서면으로서의 역할도 하므로 가급적이면 권리 또는 법률관계의 발생, 변경, 소멸원인에 대한 사실관계를 자세히 기재하는 것이 좋다.

8) 기타사항

□ 증거방법

소장의 필요적 기재 사항은 아니나 청구원인 다음에 증거방법이라 기재하고 변론기일에 제출할 예정인 서증의 사본을 첨부하는 경우가 있다.

□ 첨부서류

① 소가산정에 필요한 서류

부동산=부동산 등기부등본외에 소가를 밝히고 첩용인지액의 산출근거를 나타내기 위하여 토지대장 등기부 등본이나 건축물관리대장 등을 소장에 첨부한다.

② 소송수행권을 증명하는 서면

소송당사자가 회사기타 법인인 경우에는 대표자의 자격증명서와 미성년자나 기타 무능력자인 경우에는 법정대리권의 존재를 증명하는 호적등본을 제출하여야 한다.

□ 작성년월일

소장의 끝에 소를 제기하는 년월일을 기재, 그 날짜는 소장을 작성한 날짜를 가리킨다고 하겠으나 실제로 소장을 법원에 접수시키는 날을 기재해 두는것이 좋다.

□ 당사자 또는 소송대리인의 서명날인

소장의 끝에 원고의 성명 또는 원고의 소송대리인의 성명을 기재하고 그밑에 날인한다. 실무상으로는 작성자가 기명날인도 허용되며 날인이 누락 되었다 하더라도 소재기의 효과에는 지장이 없다.

9) 법원의 표시

소장의 필요적 기재사항은 아니지만 소장을 제출할 법원을 표시한다.

소장을 제출할 법원이란 당해 소송의 관할법원을 가리킨다.

□ 소장의 提出

소장이 완성되면 그 위에 표지를 붙여 첫장 상단에는 당사자의 성명과 소송물의 가액 및 첩용인지액을 기재하고 다음장에는 인지를 붙인다. 소장을 제출할 때에는 피고의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.  소장이 접수되면 재판장의 소송심사를 거쳐 흠결이 없는 것으로 인정되며 특별한 사정이 없는 한 지체없이 피고에게 소장부본을 송달하여야 한다. 이는 피고의 입장에서는 원고가 무슨일로 재판을 걸어왔는지를 빨리 알아서 방어 준비에 착수할 수 있도록 안내할 필요가 있기 때문이다. 소장부본을 송달할 때 □답변서 제출 및 응소안내문□을 함께 송달한다.

□ 인지계산방법 (1997.  4.  19. 대 법 원 공 보 관실)

1. 의 의: 법원의 문턱을 낮추어 국민의 재판을 받을 권리 를 보다 충실히 보장.

2. 주요 골자: 인지액의 산출방식을 현행 0.5%의 정률제에서 4단계의 역진제(0.5%,  0.45%, 0.4%, 0.35%)로 개선.

* 구체적 내용

1천만원 미만 : 소가 × 0.5%(5/1,000)

1천만원 이상 1억원 미만 : 소가 × 0.45% + 5천원

1억원 이상 10억원 미만 : 소가 × 0.4% + 5만 5천원

10억원 이상 : 소가 × 0.35% + 55만 5천원

상소심 인지액의 할증비율 인하

* 구체적 내용

항소심 인지액의 할증비율을 현행 2배(1심대비)에서 1.5배로

상고심 인지액의 할증비율을 현행 3배(1심대비)에서 2배로

3. 예상 효과

전체 소송사건의 약 31%가 평균 약 10-15%의 인하 혜택을 받으며,  특히 고액소송의 경우 최고 35%까지 인하됨. 인구 약 300명당 1명 정도가 인하 혜택을 받음.

* 위와 같은 내용의 법률개정으로 인하여 국가의 인지수입액이약 23% 가량 감소될 것으로 추산되나, 현행 법률에 의하더라도 국가의 총세입액중 인지수입액이 차지하는 비율이 0.17%에 불과하여 국가의 총세입액에 대하여는 큰 영향을 미치지 않을 것으로 보임.

4. 인하정도 예시(1심)

○ 현행 인지액과 개정 인지제도에 따른 인지액의 비교

소가가 3천만원인 경우 : 15만원  → 14만원

소가가 5천만원인 경우 : 25만원  → 23만원

소가가 1억원인 경우   : 50만원  → 45만 5천원

소가가 5억원인 경우   : 250만원 → 205만 5천원

소가가 10억원인 경우  : 500만원 → 405만 5천원

사. 송달료 납부

민사소송에 있어서 재판비용은 당사자가 부담하는 것이 원칙이다. 따라서 소장을 제출할 때 납부하는 송달료는 재판이 끝나고 남으면 당사자에게 환부하고 재판도중 모자라면 추가 납부명령을 한다.

① 소가(所價)1,000만원이하인 소액사건 : 5회분 □ 당사자수 □ 2,260원

② 소가(所價)1,000만원초과 3,000만원까지 단독사건 : 8회분 □ 당사자수 □ 2,260원

③ 소가(所價)가 3,000만원을 초과하는 합의사건 : 10회분 □ 당사자수 □ 2,260원

■ 문서의 항목구분 [법원공문서규칙제2조, 5조, 6조, 8조, 14조]

① 첫째항목구분은  1. 2. 3. 4..........로

② 둘째항목구분은  가. 나. 다. 라. 로

③ 셋째항목구분은  (1). (2). (3). (4).....로 또는 1). 2).로

④ 넷째항목구분은  (가). (나). (다).....로

⑤ 다섯째항목구분은  ①. ②. ③. ④. ......로 나누어 표시한다.

5. 답변서 작성요령

가. 답변서란 어떤 것인가?

1) 답변서는 소장부본을 송달받은 피고가 작성하는 준비서면의 일종으로서 원고의 주장에 대한 피고의 방어방법을 기재한 최초의 서면을 말한다.

2) 답변서를 제출하지 않아도 변론기일에 출석하여 구술로 답변할 수 없는 것은 아니지만 한번 자인한 것을 다시 번복하기란 어려운 일이므로 이러한 잘못을 저지르는 것을 피하기 위하여서는 청구취지에 대한 답변만 진술하고 청구원인에 대한 답변은 다음 속행기일로 미루는 것이 좋다.

나. 답변서의 형식

답변서의 형식에 관하여는 준비서면에 관한 규정이 그대로 적용되므로 그 기재형식이나 기재순서에 대하여는 뒤에 설명할 준비서면에 관한 규정에 따른다.

다. 답변서의 내용

(1) 청구취지에 대한 답변

1) 본안전 항변

① 관할위반의 항변 : 원고가 할권의 유무에 대한 조사는 법원의 직권조사 사항이므로 피고가 관할위반의 항변이 없더라도 법원은 이를 조사할 의무가 있으나, 임의관할인 경우에는 응소관할이 생길 여지가 있는 만큼 법원은 관할권이 없는 경우에도, 즉시 이송재판을 하지 않고 변론기일을 정하게 된다. 이때 피고로서는 응소관할이 생기지 않게 하기 위하여 관할위반의 항변을 제출하여야 한다.

② 원고가 관할권이 없는 제1심법원에 소를 제기한 것에 대하여 피고가 관할위반의 항변을 제출하지 아니한 채 본안에 관하여 변론을 하면 전속관할이 아닌 한 응소관할이 생긴다. 본안에 관한 진술은 변론기일에 출석하여 구술로 현실적으로 하여야 하므로 피고가 변론기일에 불출석하거나, 또는 변론을 하지 아니한 경우, 또는 준비서면을 제출하여 그 기재사항이 의제진술되는 경우에는 응소관할이 생기지 않고 피고는 관할 위반의 항변을 제출할 수 있다.

2) 소각하 결정

소송요건의 존부는 법원의 직권조사사항이므로 피고의 주장을 필요로 하는 것은 아니지만 피고는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 이를 하게 되는 것이다.

(2) 본안에 대한 답변

1) 청구원인에 대한 답변 : 원고가 주장하는 요건사실이나 중요한 간접사실에 대하여 피고는 어떤 점을 다투고, 어떤 점을 인정하는가를 분명히 하여야 한다.

답변의 태도에는 다음의 4가지가 있다.

◐ 자백

자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로 자백한 사실은 증거를 필요로 하지 아니하며 재판의 기초로 하지 않으면 안되기 때문에 신중하게 답변해야 한다. 일단 한번 자백을 하고 나면 그 취소에는 엄격한 요건이 요구되는 만큼 자백을 할 때에는 신중을 기하여야 한다.

◐ 부인

상대방의 주장사실을 부정하는 진술로서 여기에는 직접부인과 간접부인이 있는데, 간접부인과 항변은 그 구별이 어려우므로 뒤에 따로 설명하기로 한다. 피고가 원고의 주장사실이 존재하지 아니한다거나 진실하지 않다고 하는 사실상의 주장이 부인이 되는데 이 경우에는 원고가 자기 주장이 존재한다거나 진실이라고 입증을 해야 한다.

◐ 부지

상대방의 주장사실을 알지 못한다는 진술로서 부지는 부인으로 추정된다. 자기가 관여하지 아니한 제3자의 행위에 대하여는 부지라는 답변이 허용되나 자기가 관여한 행위나 서증에 대하여는 원칙적으로 부지라는 답변은 있을 수 없으며 부인만 가능하다.

◐ 침묵

상대방의 주장사실을 명백히 다루지 아니하는 것을 말하며 변론의 전취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주되고 당사자가 불출석 하는 경우에는 자백으로 간주된다.

2) 항변

피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 침묵하는 경우에도 원고가 주장하는 법률효과가 반대되는 법률효과의 발생을 주장하는 것이 항변이다. 예컨대, 대여금청구의 소에서 피고가 돈을 빌린 사실을 인정하지 아니함은 부인이고, 돈을 빌린 사실은 인정하나 이미 변제하였다 함은 항변이다.

따라서 부인인 경우에는 돈을 빌려준 사실을 원고가 입증하여야 하고, 항변인 경우에는 피고가 이미 변제하였다는 사실을 입증하여야 한다. 실무상 관할위반과 같은 소송사건의 흠결이 있는 경우에 피고가 본안전 항변을 하는 경우가 있는데 이는 법원의 직권조사를 촉구함에 그친다.

◐ 부인과 항변의 구별

부인은 원고의 주장사실이 존재하지 아니하거나 진실이 아니라는 주장이나, 항변은 원고의 주장사실이 존재하고 진실임을 전제로 이와 별개의 사실을 주장하는 점에 차이가 있다. 따라서 부인의 경우에는 피고의 답변은 □아니다(No, Nein)"이지만, 항변의 경우에는 □그렇다, 하지만(Yes, but. Ja, aber)으로 나타나게 된다.

◐ 부인과 항변의 구별기준

부인과 항변은 구체적으로 구별하기는 어려우나 입증책임이 누구에게 있느냐 하는 문제로 확실히 알아둘 필요가 있다. 자기에게 입증책임이 있는 사실의 주장은 항변이 되고 그렇지 않은 사실의 주장은 부인이 된다.

답변서 작성사례 :법원제출용,상대방용 - 2부작성 법원제출

(피고)답   변   서

97가소262625 카드대금

원고 (주)서울신탁은행

피고  0 0 0

귀원 당사자 간 97가소 262625호 카드대금 청구 사건에 관하여 피고는 다음과 같이 답변합니다.

청구 취지에 대한 답변

원고의 본 피고에 대한 청구를 기각하고 다른 피고 0 0 0 가 지급하라.

소송비용은 다른 피고 박0 태의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

청구 원인에 대한 답변

1. 청구 원인 제1항에 대한 부인

가) 원고의 청구 원인중 개인회원 약관을 승인하고 은행신용 카드입회 신청서를 작성한 것은 인정하나 본 피고가 동 신용카드를 수령한 바 없고, 소외 김0이(당시 피고가 근무하고 있던 00관광 과장)가 동신용카드를 피고 몰래(을제5호증:원고의 법적 조치 착수에 대한 답변서) 수취하여 부정사용한 바 있으며 이에 대하여 1996년 9월16일자 소외김0이를 관할 안양경찰서에 고소(을제1호증)장을 제출한바 있습니다.

나) 위와 같이 본 피고는 소외 김 0 이를 고소하였으나 주소지의 직권 말소(경기 0 0 시 0 0 2동 926-13번지. 1996. 1.10.자 무단 전출)로 기소 중지가 된 상태에서 지명수배 되어 1994년 5월 16일 강원도 철원 검문소에 검거되어 0 0 경찰서에 압송되어 동 경찰서에서 조사중 소외 김 0 이는 1994년 5월 24일까지 금 1,600,000원을 입금하고 금 1,900,000원을 1994년 8월 16일까지 변제하겠다고 현금 보관증(을제2호증)을 받고 동고소를 취하한 사실이 있습니다.

다) 그러나 소외 김 0 이는 경찰서에 검거되어 조사중일때와는 달리 약속을 위반하고 1994년 6월 10일 금1,000,000원만 입금하고 나머지 금2,500,000원을 변제하지 아니하여 소외 김 0이를 상대로 수원 지방법원에 지급명령 신청(을제3호증)을 한바 있으나 소외 김 0이의 거주지 위 주소가 말소되어 수소문하다 2주일의 시효내 조치를 하지 못하여 동지급명령 신청이 각하 된 사실이 있습니다.

라) 본 피고는 소외 김0이 와 1994년 5월 16일자 현금 보관증을 작성할 당시 금 4백5십만원(｀4,500,000원)에 대하여 다른 피고 0 0 0 (피고 0 0 0 가 동카드 신청시 연대 보증인)가 입회하여 동 금액에 대하여 동 현금 보관증에 서명한 바 있고 또한 그때 당시의 금액 1,900,000원에 대하여 다른 피고 국성태는 동일 약속어음(을제4호증)을 공증한바 있으나 다른 피고 0성태는 동공정증서 작성시에 0 0 에 거주하지 아니하면서 0 0 에 거주하는 것처럼 주소를 허위로 작성하여 본 피고가 강제 집행을 하지 못한 사실이 있고 본 최초 변론 기일 소환장을 접수하여 다른 피고의 주소를 알고 있을 뿐입니다

2. 항변

설사 원고의 주장과 같이 금 5,215,220원에 대한 채권 금액은 본 피고의 신용카드로 인하여 발생하였다 하더라도 위 진술한바와 같이

가) 동신용카드를 소외 김 0 이가 수령 사용하였고 이를 관할 경찰서에 고소한 바 있고,

나) 소외 김 0 이는 다른 피고 0 0 0 에게 신용카드 금액 변제 명목의 금액을 전달하였으나 다른 피고 0 0 0 가 이를 변제하지 않은 사실이 있고,

다) 또한 다른 피고 0 0 0 는 본 피고가 소외 김 0 이를 고소하여 경찰서에 검거되어 조사를 받을때 입회하여 현금 보관증에 서명하여 소외 김 0 이를 경찰서에서 풀어 주도록 한 사실이 있고,

라) 또한 금 1,900,000원에 대한 공정증서에 의한 약속어음을 발행한 사실 등을 종합적으로 검토한바와 같이 이건 책임은 전적으로 다른 피고 국성태에게 있다 할 것입니다.

입     증    방    법

1. 을제1호증 : 고소장 사본 1부.

1. 을제2호증 : 현금 보관증 사본 1부.

1. 을제3호증 : 지급명령 신청서 사본 1부.

1. 을제4호증 : 공정 증서 사본 1부.

1. 을제5호증 : 원고의 법적조치 착수에 대한 답변서 사본 1부.

1997. 1.

위 피고 0  0  0 (인)

0 0 지방법원 (민사8단독)    귀중

3) 증거방법 및 첨부서류

소장의 경우처럼 변론기일에 제출할 예정인 서증을 표시하고 그 사본을 답변서에 첨부하는 것이 좋다. 첨부서류도 소장에 준하여 기재하고 첨부한다.

라. 답변서 제출

① 준비명령이 내려지는 경우에는 보통 답변서의 제출기한이 정해져 있으므로 그 기한내에 답변서를 제출하여야 한다. 그렇게 하면 법원은 그 부본을 다시 원고에게 송달하여 원고로 하여금 피고의 답변서에 기하여 다시 주장할 항변이나 증거방법을 준비할 수 있게 되므로 소송촉진에 크게 이바지할 것이다. 답변서도 원고의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다. 물론 소송대리인이 1인인 경우에는 1통을 제출해도 된다.

② 최초의 변론기일에 피고가 출석하지 아니한 경우에도 답변서를 제출해 두면 그 기재사항은 의제진술되어 변론이 진행되므로 의제자백이 불이익을 받을 염려가 없게 된다.

답변서 작성사례 : 원고의 청구를 인정할 때

답     변     서

사건번호 95가소 12346호  물품대금청구소

원    고 김 0 돌

피    고 김 0 순

1. 원고       주장사실을 그대로 인정합니다. ……………………(   )

2. 원고       주장사실을 인정하되,

(1) 현재 갚을 길이 없습니다.…………………………………………(   )

(2) 현재 목적물을 비워줄 수가 없습니다. …………………………(   )

(3) 기한을 늦춰 주기 바랍니다.………………………………………(   )

(4) 감액하여 주시기 바랍니다. ……………………………………‥(   )

(5) 분할하여 갚겠습니다.………………………………………………(   )

(3)내지 (5)의 구체적 내용 :

위와 같이 답변합니다.

(작성일자)  1997년 1 월 1 일

피고(서명) 김 0 순 (날인)

서울민사지방법원 제12단독귀중

원고의 청구를 부인할 때 답변서 작성사례

답     변    서

원    고    김  갑  돌

피    고    김  갑  순

위 당사자간 귀원 95가소1000호 대여금 청구사건에 관하여 피고는 아래와 같이 답변합니다.

청구취지에 대한 답변

1. 원고의 청구는 이를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

청구원인에 대한 답변

1. 피고는 원고에게 1994. 10. 16일 금 200만원을 월 4부의 이자를 지불하기로 하고 차용하였습니다.

2. 피고는 몇개월에 걸쳐 위 약정대로 이자를 지불하다가 이웃에 사는 목포댁의 딸에게 200만원을 받을 채권이 있으므로 이를 대신 원고에게 지불하기로 합의가 되어 기히 지불하였으며,

3. 소장에 첨부한 현금보관증은 피고로서는 전혀 모르는 사실이며 무인을 찍은 사실도 없습니다.

4. 위와 같은 사실로 원고의 청구는 이유 없습니다.

첨    부    서    류

통고서     1통

1997. 1.

피고 김  갑  순 (인)

서울지방법원  귀중

6. 변론의 준비

가. 변론의 원칙

변론이라함은 재판기일에 법정에서 당사자 쌍방이 구술로써 판결의 기초가 될 사실과 증거를 제출하는 방법으로 소송을 심리하는 절차이다.

변론하기에는 여러 원칙이 있다.

- 재판의 심리와 판결의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 변론을 하여야 하고(공개심리주의)

- 소송의 심리에서 당사자 쌍방에게 평등하게 진술할 기회를 주어야 한다(쌍방심리주의)

- 우리 민사소송법은 재판절차의 개시, 심판의 대상, 그리고 절차의 종결에 대하여 당사자에 주도권을 주어 그 의사에 일임하고 있으며(처분권주의)

- 소송자료 즉 증거제출의 책임을 당사자에게 일임하고 당사자가 수집, 제출한 소송 자료만을 재판의 기초로 삼게 한다(변론주의).

- 판결은 변론 및 증거조사를 적접한 법관이 하도록 하고 있다(직접심리주의).

- 또한 당사자 및 법원의 소송행위 특히 변론 및 증거조사를 구술로 행하는 원칙      (구술심리주의)등이 있다.

1) 변론기일의 확인

변론기일은 재판장이 지정한다. 기일이라 함은 법원이 당사자 및 기타 소송관계인과 한자리에 모여 소송행위를 함께 하기 위한 시간을 말한다.

소송당사자는 송달되어 온 변론기일소환장을 반드시 모아서 철해두어야 한다.

법정에서 직접 기일을 고지받은 때에는 지체없이 수첩이나 달력 등에 기일을 정확히 기재해 두어야 한다.

기일소환장을 버리게 되면 오기가 있었는지 확인해 볼 수도 없을 뿐만 아니라 법원의 사무착오로 기일소환장을 잘못 작성한 경우에 그것을 믿고 기일을 해태하게 된 경우에 소명자 자료로 사용할 수 없게 된다.

2) 공시송달의 사전 신청

상대방의 주소, 거소, 기타 송달할 장소를 알 수없는 경우에는 미리 공시송달을 신청해 둘 필요가 있다.

우편물이 송달되지 아니할때 또는 상대방이 부본송달을 거부할때

재  송  달  신  청

원     고 (청 구 인, 신 청 인, 채권자)

피     고 (피청구인, 피신청인, 채무자)

위 당사자간 귀원 97가단 체불임금 청구 및 부동산 가압류 사건에 관하여 피고(피청인, 피신청인, 채무자) 는 그 주소지에 거주하고 있으면서 고의로 수령을 거부하고 있으므로 동 주소에 다시 송달하여 주시기 바랍니다.

첨   부   서   류

1. 주민등록표 등본 1통

1. 확    인     서 1통

1997.     .     .

위 신청인 (인)

수 원 지 방 법 원             귀중

채무자가 송달물을 기피할때 특별송달신청서 작성사례

특 별 송 달 신 청

원고(청 구 인, 신 청 인, 채권자)

피고(피청구인, 피신청인, 채무자)

위 당사자간 귀원 97가단 노임청구 사건에 관하여 신청인은 다음과 같은  사유로 귀원 소속 집달관에 의한 특별송달을 하고져 이에 신청합니다.

다          음

1. 수송달자가 송달한 장소에 살고 있으면서 일부러 송달물을 받지않음.

2. 집달관에 의하여 송달물을 신속히 송달하지 아니하면 소기의 목적을 달성할 수 없음.

3. 야간, 휴일에만 수송달자가 송달물을 받을수 있음.

4. 기    타

1997. 0. 0

위 신청인        (인)

00지 방 법 원           귀중

채무자의 주거지를 알 수 없을때 공시송달 신청서 작성사례

공 시 송 달 신 청

원   고  유 기 호

피   고  박 인 수

위 당사자간 귀원97 가합  000 호 체불임금청구 사건에 관하여 피고는 주민등록상 주소지에는 사실상 거주하지 않고 있으며 기타의 거처 또는 송달하여야 할 장소를 알지 못하고 통상의 방법으로 소장부본 및 기타 서류의 송달이 되지 않으므로 공시송달을 허가 받고자 신청합니다.

첨    부    서    류

1. 불거주 확인서 1부

1. 주민등록등본 1부

1997. 1. 22

위 원고  유 기 호 (인)

수 원 지 방 법 원         귀중

상대방의 주소기재가 틀리는 경우 주소보정서 작성사례

주 소 보 정 서

사     건 : 97가단제000호   00사건

원     고 : (채권자, 청구인)

피     고 : (채무자, 피청구인)

위 사건에 관하여 아래와 같이 주소 보정 합니다.

아       래

성     명 :

주     소 :

1997.     .     .

위 원고  홍 길 동 (인)

수 원 지 방 법 원                   귀 중

나. 변론기일의 실시

1) 변론은 재판장이 정한 일시에 공개 장소(법정)에서 사전번호와 당사자를 호명함으로써 시작된다. 제1회 기일에는 원고가 소장을 진술하면 피고는 소각하(소송요건의 흠결이 있는 경우), 또는 청구기각(본인이 이유가 없을때)의 답변을 하게 된다.

2) 개정시간은 신건과 증인이 없는 사건인 경우 오전 10시, 증인이 있는 사건은 오후2시로 정하는 것이 보통이다. 변론기일소환장에 사건번호, 당사자, 일시, 장소가 특정되어 있으니 잘 확인하여야 한다.

4) 변론기일의 해태

당사자가 적법한 소환장을 받고도 변론기일에 출석하지 않거나 출서하여도 변론하지 않는 것을 말한다. 원고가 불출석하고 피고가 출석한 경우에 피고가 변론을 하지 않겠다고 하는 경우에는 원고·피고 쌍방이 기일 해태로 된다.

원고가 변론기일에 불출석하고 피고가 출석한 경우에 피고가 변론하겠다고 한 경우에 한하여 원고가 제출한 소장, 준비서면 등을 진술간주로 하고 재판진행을 할 수있다. 피고가 답변서 또는 준비서면을 제출함이 없이 불출석한 경우에는 원고의 주장에 대하여 자백한 것처럼 된다.

쌍불이란 쌍방불출석의 준말인데 변론기일에 당사자쌍방이 불출석하거나 출석하더라도 변론하지 아니하면 재판장은 다시 기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환하여야 하고, 다시 그 신기일이나 그 후의 기일에 당사자  쌍방이 불출석하거나 출석하여도 변론하지 아니하면 소의 취하가 있는 것으로 간주하게 된다.

쌍불로 소가 취하된 것으로 간주되어도 다시 소를 제기하면 되지만 제소기간의 제한이 있는 경우에는 사실상 소를 다시 제기하지 못하므로 조심하여야 한다. 더구나 쌍불제도는 상소심의 소송절차에서도 준용되므로 항소심에서 쌍불이 2번 있게 되면 제 1심판결이 확정되게 된다.

5) 기일지정신청

당사자쌍방이 2회에 걸쳐 기일을 해태하면 소를 취하한 것으로 되지만 두번째 기일에 불출석한것이 당사자의 책임없는 사유로 인한 것일 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 2주일이내에 기일지정신청을 할 수 있다. 기일지정신청을 하면 법원은 변론을 열어 심리하여야 한다.

변론기일을 연기하고자 할때는 연기신청서를 법원에 제출사례.

변 론 기 일 연 기 신 청

원     고 :

피     고 :

위 당사자간 귀원 사건에 관하여 1994.     .     .       :      가 변론 기일로 지정되었으나 (원)피고는 아래와 같은 이유로 위 기일을 연기하여 줄것을 신청합니다.

아          래

첨부서류:

1994.     .     .

위 (원.피) 고                         (인)

수 원 지 방 법 원  귀중

다. 준비서면의 작성

1) 준비서면이란?

준비서면은 당사자가 변론에서 진술하고자 하는 사항을 기재하여 기일전에 미리법원에 제출하는 서면을 말하며, 피고가 최초로 제출하는 준비서면을 답변서라고 한다.

준비서면은 어디까지나 변론의 예고에 그치는 것이기 때문에 이를 제출한 것만으로는 소송자료가 될 수 없으며 소송자료로 되기 위하여는 변론에서 진술하여야 한다. 구술주의의 원칙상 당사자는 변론기일에 사실과 법률상의 주장을 변론기일에 현실적으로 구술로 하여야 되지만 법원은 한 기일에 많은 사건을 동시에 심리하는 관계상 당사자가 진술하려고 하는 것을 모두 구술로 진술하는 것은 시간적으로 어려울 뿐만 아니라,

법원이나 상대방도 내용을 정확하게 파악할 수 없게 되어 변론기일은 자꾸 속행 될 수밖에 없다. 따라서 준비서면을 이용하게 되면 법원으로는 동일 기일에 다수의 사건을 처리하는 것을 가능케 하여 주고 상대방에게도 사전준비를 할 수 있는 기회를 주게 되고, 쌍방의 주장을 명확하게 만들어 변론의 집중이 수월해 지고 심리를 촉진시키는 역할을 해준다.

2) 준비서면의 기재사항

준비서면에는 다음의 사항을 기재하고 대리인이 서명날인 하여야 한다.

① 당사자의 성명, 명칭 또는 상호와 주소

② 대리인의 성명과 주소

③ 사건의 표시

④ 공격 또는 방어방법

⑤ 상대방의 청구와 공격 또는 방어방법에 대한 진술

⑥ 부속서류의 표시

⑦ 연월일

⑧ 법원의 표시

위와 같은 사항은 필요적 기재사항이 아니므로 따라서 날인이 없거나 당사자, 또는 대리인의 서명대신 기명으로 작성자를 표시하였다 하여 무효로 되는 것은 아니다.

3) 준비서면의 기재방법

준비서면도 법원에 제출하는 일반서류와 마찬가지로 간결하게 작성 하여야 하며, 사실상의 주장을 하는 경우에는 가능한 한 증거방법을 표시하여 주는 것이 좋다.

4) 준비서면의 요소

① 공격방어법의 기재

공격방어법이라 함은 원고가 그 청구를 유지하기 위하여 제출하는 일체의 소송자료를 말하고, 방어방법이란 원고의 청구에 대하여 반박하기 위하여 제출하는 일체의 소송자료를 말한다.

② 사실상의 주장

어떤 사실을 주장하여야 할 것인가는 실체법규에 규정된 법률요건을 잘 분석하고 판단하여 주장하여야 한다.

③ 준비 서면에는 요건 사실외에 이들 사실을 추인시키는 간접사실이나 증거의 증명력에 관한 보조사실도 기재하는 것이 보통이다.

원래 이러한 사실은 변론주의의 대상이 되지 않지만 사건의 배경, 경과, 동기, 목적 등에 관한 진술은 요건사실의 존재를 합리적으로 설명해 주는 결정적 자료가 될 수 있다.

준비서면작성사례 : 법원제출용,상대방용2부를 작성하여 법원에 제출

(원고)준 비 서 면

96나 5520호

원고  유 0 명

피고 (주)00건설

위 당사자간 귀원 96나 5520호 노임청구 사건에 관하여 원고는 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다          음

1. 피고의 포괄임금제 주장에 대하여

피고는 원고와의 근로계약 체결시에 포괄 임금을 지급하기로 하였다고 주장하고 소외 소속 근로자들의 포괄 임금 근로 계약서를 서증으로 제출한 것은 인정하나 이 서증은 이건 후일에 소속 근로자들로 하여금 약자인 근로자들에게 피고가 일괄적으로 작성 제출함이 추측되며 현재의 소속한 근로자에게만을 포괄임금제라고 명시하였는가는 이를 뒤받침하는 것이므로 이를 부인한다.

또한 피고가 원고에게 지급한 임금이 기본급과 시간외수당을 포함하여지급키로 한다는 근로계약을 체결한 바 없음에도 피고는 1일 32,000원이라고만 명시하여 놓고 이건 청구에 이르자 포괄임금이라고 주장함은 이유 없다 할 것이며

또한 최근 서울지법 민사합의 42부 (재판장 김의열판사)판결에 의하면 근로자가 기본임금과 시간외수당을 합산한 금액을 월급여로 하는 포괄임금제 방식의 고용계약을 맺었더라도 계약상 시간외수당에 대한 구체적 규정이 없었다면 회사측은 별도의 수당을 지급해야 한다는 판결로 보아 피고는 원고에게 퇴직금지급시 시간외수당도 지급하지 아니하였고 또한 퇴직금은 평균임금에 의한 퇴직금을 계산하여 지급하여야 함에도 이를 산입하지 아니하고 퇴직금을 계산 지급하는것은 경험칙상 타당하다 할 것입니다.

특히 위 판결에서는 법정 근로시간 (하루 8시간)을 초과 10시간을 일하고 매월 일정액의 임금을 지급 받기로 약정했다 하더라도 이는 근로기준법에 위배되는 만큼 시간외수당을 지급해야 한다라고 판결한 바 이는 이 건과 아주 유사한 판결로서 피고는 이건 청구에 대하여 지급함이 타당하다고 사료됩니다.

2. 원고의 근무 형태에 대하여

피고는 원고의 근무 형태가 매일 임금을 32,300원으로 하고 피고 회사에서 임금을 매일 지급하니까 번거러우므로 원고에게 1개월에 1회씩 지급하였고 따라서 월급제가 아닌 일당제라고 답변하고 또한 근무 일수를 정하지 아니하고 일한 날수 만큼의 임금을 수령하였다고 함에 있어 근로 기준법상 일용공이라도 1년이상 근로하였을 경우에는 한달분의 퇴직금을 평균임금으로 지급하도록 명시하고 또한 피고도 이를 인정하여 퇴직금을 지급한 사실이 있음에도 이러한 답변은 법리의 해석에서 오는 오류라고 보여지므로 피고의 답변은 이유 없다 할 것입니다.

3. 따라서 피고는 더이상의 억지 주장을 자제하고 변호사에게 사건을 위임할 수 있는 여유가 있다면 최저 기준인 근로기준법에 의한 퇴직금을 원고에게 지급하고 더이상의 낭비는 피고에게 이로울 것이 없는바 근로자로서 충고하고자 한다.

== 이    상 ==

1997. 1.

위 원고 유 0 명(인)

수원지방법원  귀중

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① 준비서면은 상대방에게 송달하여야 하므로 상대방의 수에 상응한 수의 부본을 제출하여야 한다.

② 법률상의 진술 : 넓은 의미로 법률상의 진술은 법규의 존부, 내용 또는 그 해석 적용에 관한 의견의 진술을 포함하지만, 좁은 의미에 있어서는 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부나 개개의 법률효과의 발생, 변경, 소멸에 관한 당사자의 판단을 법원에 보고하는 진술을 말하며 권리주장이라고도 한다(예컨대, 소유권에 기한 건물명도 청구소송에서 원고가 소유자라는 주장).

이같은 법률상의 주장은 어느 것이나 법률상의 의견진술에 불과하여 변론주의의 적용을 받지 않는다. 그러나 매매, 임대차 따위와 같은 것은 법률상의 의견진술인 동시에 매매등의 사실관계를 주장하는 것으로 변론주의의 적용을 받는다.

③ 상대방의 청구 및 공격방어방법에 대한 진술 : 원고의 청구에 대하여 피고는 소의 각하 또는 청구기각의 신청을 한다. 이러한 신청은 최초의 준비서면인 답변서에 기재하는 것이 보통이다. 상대방의 개개의 공격 또는 방어의방법에 대하여는 인부(認否)의진술을 한다. 실무상으로는□원고(또는피고)의 종전 주장에 반하는 사실을 부인한다□라는 형식으로 진술한다.

5) 준비서면의 제출시기

준비서면은 소장 제출 후 변론종결시까지 수시로 제출할 수 있다. 그러나 변론기일 직전이나 당해 변론기일에 가서야 준비서면을 제출하는 것은 상대방으로부터 답할 시간적여유를 주지 않을 뿐더러 법원으로 하여금 사전검토를 불가능하게 하여 소송진행을 지연시키는 것이 되므로 미리 제출하는 것이 좋다.

6) 준비서면 제출의 효과

준비서면은 변론의 준비를 위한 서면에 불과하므로 이를 제출하지 아니하였다 하여 변론에서 새로운 사실을 주장할 수 없는 것은 아니다. 그러나 준비서면을 제출하지 아니한 경우에는 준비서면에 기재하지 않은 사실은 상대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장하지 못하고 소송비용의 부담을 지게 되는 경우가 있다.

준비서면을 제출한 경우에는 준비서면에 기재된 사실을 상대방이 불출석한 경우라도 주장할 수 있으며 상대방은 변론의 전취지에 의해 그 사실을 다툰것으로 인정되는 경우 이외에는 이를 자백한 것으로 간주한다. 피고가 본안에 관한 사항을 기재한 준비서면을 제출한 후에는 소의 취하에 있어서 피고의 동의를 얻어야 한다.

7. 증거신청

가. 입증의 필요성

민사분쟁의 해결과정은 변론에서 인정된 사실에 법규를 적용하여 판결을 내리는 과정이다.법규를 해석 적용하는 일은 법률전문가인 법관이 할 일이지만 사실을확정하기 위하여는 증거가 필요하다.

나. 입증의 대상

1) 법규

법규의 존재 및 해석은 법원의 직권에 속하는 사항으로 법규에 관하여는 당사자의 주장의 유무나 증명의 유무는 문제가 되지 않는다. 그러나 실제로는 사회가 복잡해지고 교류가 국제화되는 경향이 많아짐에 따라 입법작용이나 행정작용도 점차 복잡화하여 당사자로 하여금 입증의 필요성이 생기게 되는 것이다.

2) 경험칙

경험칙은 구체적 사건에 있어서의 구체적 사실은 아니고 재판과정에서 대전제가 되는 일반적인 지식으로 존재하는 것인데, 이는 법규에 준하는 면이 있으므로 증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나 재판의 공정에 대한 국민의 신뢰를 유지하기 위하여 증명을 요한다고 보아야 한다.

3) 사실

재판과정에서 가장 입증대상은 사실이다. 이러한 사실에는 과거나 현재 또는 미래의 사실이 모두 포함된다.

다. 증거의 수집

1) 증거의 목표

민사소송에 있어서의 입증활동의 궁극적 목표는 증거에 기한 법관의 설득에 있으므로 당사자는 객관적 증거자료를 충분히 수집·확보하여야 한다.

2) 조사촉탁신청

조사촉탁은 공무소, 학교, 연구소, 상공회의소, 증권거래소, 은행등공사단체에 대하여 주요사실의 존부의 판단에 필요한 사실의 조사보고를 구하여, 그 결과를 증거자료로 이용하는 특별증거조사절차이다. 이는 당사자의 신청에 의하여 하는 것이 원칙이나 직권으로 할 수 있다.

3) 감정촉탁신청

감정촉탁신청은 공무소, 학교, 기타 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국공무소에 대하여 감정을 구하는 절차이다. 원래 감정은 감정인으로 하여금 하게 하는 것이 원칙이나 그 내용에 따라서는 전문적 학식이나 경험, 기타 설비를 이용하지 않으면 감정이 불가능한 경우가 있기 때문에 이런 절차가 인정된다.

4) 문서송부촉탁신청

문서송부촉탁신청이란 문서의 제출의무가 없는 문서 소지자에게 임의로 문서를 법원에 제출하도록 요구하는 절차를 말한다. 당 사자의 신청에 의하여 법원에서 채택하면 당사자는 구체적으로 문서송부촉탁신청서를 작성하여 법원에 신청한다. 문서가 촉탁되어오면 당사자는 서류를 열람하여 필요한것을 서증으로 제출한다.

문서송부 촉탁신청 사례

문 서 송 부 촉 탁 신 청

97가소410380호

원고 황 0 택

피고 00 교통

위 당사자간 귀원 97가소410380호 노임(급여)청구사건에 관하여 원고는 동 사건을 입증하기 위하여 피고(00교통)회사에 대하여 다음의 문서의 송부를 촉탁하여 줄것을 신청합니다.

문  서  의  표  시

1. 문서소지자

00교통주식회사 대표이사 00규

경기 00시 00동 434-1번지

2. 송부촉탁할문서

1) 원고가 서울민사지방법원에 임금 등 청구소를 제기할당시 퇴직금계산을 별도로 하지 않고 피고회사에 기록되어 있는 □퇴직금 정산내역서□를 피고회사 운영부장(최점용)에게 열람하여 동 퇴직금액을 청구하였던 바 퇴직금 정산 내역서

2) 원본의 송부가 곤란하면 사본을 복사하여 원본과 상이 없다는 취지의 문구를 기재하여 기명날인하여 보내주시기 바랍니다.

1997.1.  .

위원고 황 0 택 (인)

서울민사지방(제4단독) 법원  귀중

3) 문서제출명령

문서 제출의무를 부담하는 상대방 당사자나 제3자인 문서소지인에 대하여 그 문서의 제출을 명하는 재판을 말하는데 당사자가 어느 문서를 서증으로 제출하고자 하는 경우에, 그 문서를 상대방 또는 제3자가 소지하고 있어 본인이 직접 제출할 수 없기때문에 당사자는 문서제출명령을 신청할 수 있다.위 신청에 대하여 법원은 채택여부를 결정하고 채택되면 문서제출명령을 발하고 이 명령을 어긴 제3자는 과태료의 제재를 받는다. 제출된 문서에 대하여 당사자는 증거로 제출할 필요가 있는 문서를 서증제출방법과 같이 서증으로 제출한다.

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문 서 제 출 명 령 신 청 서

원 고  홍 길 동

피 고  김 갑 순

위 당사자간 귀원 95가소 건물소유권 확인청구사건에 관하여 원고의 주장사실을 입증하기 위하여 다음과 같이 문서의 제출명령을 신청합니다

다         음

1 문서의 표시

1995년 1월 1일 임걱정 작성의 공사도급계약서 1통

2. 문서의취지

(1).................................................................

(2).................................................................

3. 문서 소지자

이미옥

000시 00구 2가 1의 10

4. 증명 하여야할 사실

원고의 주장사실중.........................의사실

5. 문서제출의무의 원인

위 문서는 원고의 이익을 위하여 작성된 것임이 명백하므로 위 이미옥은 문서를 제출할 의무가 있다고 사료된다.

1995. 12. 12

위 원고 홍 길 동

00지방법원   귀중

4) 사실조회

사실조회란 관공서, 학교, 기타의 단체 또는 기관이나 외국공무소에 대하여 특정 사항에 관한 조사 보고를 요구함으로써 증거를 수집하는 절차를 말한다.

사실조회는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정한다. 사실조회회보가 도착되면 다음 변론기일에 당사자가 원용할 수 있다.

5) 증거보전

증거보전은 소송계속 중 또는 계속 후 특정한 사실에 관하여 증거를 미리 조사해 둠으로써 소송상 그 증거의 증명력을 확보해 놓으려고 하는 증거조사절차를 말한다. 소송에 있어서 본래의 증거조사시기까지 기다렸다가 조사가 불능 또는 곤란하게 될 사정이  있는 경우에 대비하기 위하여 이 절차가 허용되는 것이다.

증거보전의 대상에 대하여는 법에 아무런 제한이 없으므로 당사자 본인 심문을 포함하여 모든 종류의 증거방법에 관하여 인정된다.

6) 서  증

① 서증이란 무엇인가

서증이란 문서의 의미 내용을 증거로 하기 위한 증거조사절차이다. 같은 문서에 대한 증거조사라도 문서의 지질, 형상을 증거조사의 대상으로 하거나 필적 또는 인영의 대조를 위하여 하는 증거조사는 서증이 아니라 검증이다.

② 문서의 종류

□ 처분문서·보고문서 : 처분문서라 함은 증명하고자 하는 법률적 행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 문서를 말하고, 보고문서라 함은 작성자의 견해, 판단, 감상, 감정 따위를 기재한 문서를 가리킨다.

전자의 예로는 청구의 포기·인낙·화해조서 따위와 같은 법원의 재판서, 게약서, 약정서, 각서, 차용증서, 따위와 같은 사법상의 의사표시가 내포된 법률행위서, 어음, 수표, 따위와 같은 유가증권, 유언서 등이고, 후자의 예로서는 부동산등기부, 상업등기부, 호적등초본, 진단서 등을 들 수 있다.

처분문서는 그 형식적 증거력이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 기재 내용대로의 법률적 존재를 인정하여야 한다. 이에 반하여 보고문서는 그 형식적 증거력이 인정되어도 그 문서에 기재된 사실의 전부, 즉 금액이 정확한 것인가 하는 따위와 같은 그 실질적 증거력의 유무는 별개의 문제다.

□ 공문서와 사문서 : 공무원이 그 직무권한 내의 사항에 관하여 직무상 작성한 문서가 공문서이고, 그 밖의 모든 문서가 사문서이다. 공증인이나 공증인가합동법률사무소, 법무법인 등과 같은 공증권한을 가진 자가 작성한 문서는 특히 공정증서라 한다.

공문서는 진정성립이 추정되나 사문서는 그렇지 않다. 사문서에 공무원이 일정한 사항을 직무상 기입해 놓은 경우 이를 결합문서 또는 공사병존문서라고 하는데, 이 경우에 공문서 부분의 진정성립으로 사문서 부분까지 진정성립으로 추정되지 않는다.

□ 원본·등본·정본·초본 : 원본은 처음부터 확정적으로 사상의 표현을 위하여 작성된 문서이고, 등본은 원본의 내용을 완전히 사본한 문서, 정본은 등본의 일종으로 원본에 갈음하여 원본과 동일한 효력을 지니게 하기 위하여 공증의 권한을 가진자가 작성한 것, 초본은 원본의 일부를 당해 부본과 원본 전체와의 관계를 명백히하여 발췌한 등본을 말한다.

③ 서증의 신청

서증의 신청은 문서를 직접 제출하거나 문서를 소지한 자에게 그 제출을 명하도록 하여야 한다. 서증을 제출할 때에는 상대방에게 교부용으로 사본을 준비한다.

서증을 신청할 때에는 원본, 정본 또는 인증있는 등본에 의하여 행하여야 하나, 사본에 의하더라도 상대방이 이의가 없을 때에는 사본으로도 제출할 수 있다. 서증을 신청할 때에는 반드시 문서의 작성자를 밝혀야 한다.

④ 문서의 인부

자기나 대리인이 서명 날인이 있는 것에 대해서는 부지라고 할 수 없고 부인 또는 인정이라고 하여야 한다. 결합문서인 경우에는 □공문서 부분은 인정하나 사문서 부분은 부지(또는 부인)□라 하고, 우편에 의한 내용증명의 경우에는 □공증부분과 수령사실은 인정하나 나머지는 부지(또는 부인)□라고 한다. 사진, 신문 등은 □사진(신문)이란 점만 인정한다□라고 한다.

변론기일에 상대방으로부터 서증의 교부를 받은 때에는 즉석에서 인부를 하지 말고 다음 기일로 미루어 놓고 진정성립 및 내용을 확인한 다음에 그 인부를 하는 것이 안전하다. 서증은 변론기일에 법정에서 현실적으로 제출하여야 한다.

법정에서의 서증조사는 제출한 문서 원본을 검토하고 상대방에게 인부(성립인정, 부인, 부지 등)를 시키고 난후 원본은 제출자에게 반환하고 제출된 사본을 기록에 편철한다. 제출된 서증에는 부호와 번호를 붙여야 하는데 제출 순서에 따라 원고가 제출하는 것은 □갑제○호증□, 피고가 제출하는 것은 □을제○호증□이라 한다.

⑤ 법원에서의 서증조사

법원의 서증조사의 신청이 있어 채택된 때에는 기일 지정 및 비용을 예납하고 그 기일에 문서가 있는 장소에서 실시한다. 문서소재 장소에서 서증조사 기일이 열리면 서증으로 신청하고자 하는 문서를 개별적으로 지적하면서 서증의 번호와 부호를 붙이고 그 사본을 제출하면 된다.

7) 감  정

① 감정의 의의

감정은 법관의 판단능력을 보충하기 위하여 특별한 학식 경험을 가진자로부터 전문적 지식 또는 그 지식을 구체적 사실에 적용한 판단을 획득하는 것을 목적으로 하는 증거조사방법을 말한다.

② 감정절차

감정은 원칙적으로 당사자의 신청이 있는 경우에 명하여야 하나 법원이 직권으로 감정을 명할 수 있다. 당사자가 감정인을 지정하여 신청하는 것은 단순히 희망사항을 나타낸 것에 불과하다. 감정인의 지정은 법원의 직권에 속한다.

③ 감정서

감정인은 재판장이 결정하는 바에 따라 서면 또는 구술로 감정의견(감정결과)을 진술하게 된다. 그러나 실무상으로는 감정서의 제출을 명하는 경우가 대부분이다. 감정결과가 신청인에게 유리하게 나왔을 때에는 이를 이익으로 원용하게 되고, 불리하게 나왔을 때에는 감정서를 면밀히 검토하여 그 부당성을 지적하고 필요하면 감정인의 심문을 구하던가 재감정을 신청해야 할 것이다

[제  목] 신체감정에 있어서 감정인 선정과 감정절차

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- 신체감정에 있어서 감정인 선정과 감정절차 등에 관한 예규제정 -

대 법 원 공 보 관 실            1997.  8.  14.

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I.  주요 내용 : 대학병원 등에 감정촉탁하는 것을 원칙적인 감정방법으로 함.

법원·지원 단위로 매년 대학병원 등으로부터 감정과목별 담당자(전임강사급 이상의전문의)를 추천받아『감정촉탁병원 및 감정과목별 담당의사 명단』을 작성하고, 법원은 개개 사건에서 명단에 따라 감정촉탁병원 및 감정의사를 윤번제로 선정함.

- 법원은 감정신청인 및 상대방으로부터 자료기록 등을 송부받아 감정촉탁기관에게 참고자료로 제공함. 감정신청인은 감정과목을 지정하여 감정을 신청하고,  감정촉탁병원은 감정과목이 복수인 경우에는 주과목 감정의가 다른 과목의 감정결과를 취합하여 감정서를 작성하도록 함.

- 법원 및 감정촉탁병원은 신청인·상대방에게 감정일시와 감정의사를 고지하여 감정절차에 참여할 수 있도록 함. 감정촉탁병원은 감정서에 판단자료로 삼은 검사결과지·판독지 등을 첨부하고 각종 검사결과 등을 자세하고 명확하게 기재함.

II. 목적 : 신체감정의 공정성과 충실성을 도모하여 신체감정에 대한 신뢰도를 높임.

- 교통·산재사고에서 시행하는 신체감정에 있어서 감정촉탁기관 등 감정인 및 감정과목별 담당의사 선정의 공정성을 기하고, 바람직한 감정신청·회신절차를 규정하여 신체감정에 대한 신뢰를 확보하고자 함.

III. 배 경 : 종래의 감정절차에서의 각종 문제점 발생

1. 신체감정에 관한 종래의 일반적인 절차

가) 원고측의 신체감정 신청과 법원의 감정채택

- 법원에 따라 약간씩 다르지만 통상 기일전에 법정외 증거방법으로 원고측에서 신체감정을 신청하면, 법원이 채택하여 먼저 신체감정을  촉탁하고 그 결과가 도착한 후에야 비로소 1차 변론기일을 지정함.

나) 감정병원 지정 및 감정촉탁

- 감정병원은 원칙적으로 수개의 대학병원을 사전에 감정병원으로 정하고(다만 재판부별로 정하고 대외적으로 공표하지는 아니함), 그 중에서 과거에 원고를 진료한 사실이 전혀없는 병원을 재판부가 지정하여 신체감정을 촉탁함. 감정병원은 법원 소재지 관할 종합병원을 원칙으로 하고, 감정사항은 법원이 미리 정형화하여 둔 사항에 의함.

다) 촉탁병원에 의한 감정시행( 촉탁받은 병원은 감정의사를 지정하여 감정을 시행함) 병원 원무과 → 진료예약 → 진찰(검사지시) → 검사예약 → 검사 → 검사결과(감정의사에게 통보) → 감정서 작성

라) 감정결과 회신과 법원 접수

- 촉탁병원은 감정결과를 법원에 회신하고 법원이 접수함

2. 드러난 문제점 :  감정인 선정의 객관적 기준 미정립

- 현재 각급 법원은 신체감정병원을 지정하고 있으며 서울의 경우에는 서울 소재각 대학병원으로 지정하고 있음. 그런데 재판부마다 감정병원이 약간씩 다르며 감정병원 및 감정의에 따라 감정내용·결과에 상당한 차이를 보이고 있으며, 이로 인하여 재판에 대한 신뢰가 떨어지고 있음.

- 또한 감정방법도 대법원예규가 정하는 방법, 즉 감정인을 선정하여 감정을명하는 것이아니라 병원에 바로 감정을 촉탁하는 것이 일반적임. 감정절차에서 피고측의 참여기회 결여 및 이로 인한 재감정·사실조회의 남용

- 교통·산재사고로 인한 피해자의 가동능력상실율을 산정하기 위한 신체감정절차는 피해자인 원고측의 신청에 의하여 원고측이제출한 원고측의 자료(예컨대 선택 >

진단서, 후유장애진단서 등)만을 첨부하여 병원장에게 촉탁하고 신체감정병원을 당

사자들에게는 통지하지 아니하고 있음.

- 이로 인하여 원고측은 전화등으로 감정병원이어디인지를 물어오고 있고,  피고(특히 보험회사)측은 언제 어디서 원고에 대한 신체감정이진행되고 있는 지를 알지 못하고 있어 피고측은 그가 소지하고 있는 피해자에 대한 기왕 치료과정을 기재한 진료챠트, 각종 필름(X-ray, CT, MRI), 피해자에 대한 자문의사의 소견서 등 각종 자료를 제출할 기회가 없어 이를 전혀 참작하지 아니한 채 감정의사가 감정결과를 회보하여 법원에  송부하고 있으며, 그후에 피고측은사실조회신청 또는 재감정 신청 등을 하는 경우가 많음.

○ 감정과목의 중복·누락 및 감정결과에서 관련과목 결과 미취합

- 감정사항이 2개과 이상의 소관사항일 경우, 감정인  상호간에 서로 모순되는 감정내용이 현출되는 경우가 있고 동일한 장해부위에 관하여 서로 상이한 과에서 중복 감정하거나 그 감정결과가 상이한 경우가 있으며,

또한 감정서를 각각의 감정의가 따로따로 송부함으로써 간혹 신체감정서의 일부가 도착하지 않는 상태에서 법원으로서는 감정 대상자의 장해가 어느 과에 걸쳐 있었는지 모르므로 심리를 종결하였는데 그 후 새로이 신체감정이 도착하여 변론을 재개하게 되어재판절차가 지연되거나 재판의 신뢰를 떨어뜨리는 경우가 발생함.

○ 감정결과의 타당성 검증 결여

- 현행 신체감정제도의 주요한 문제점의 하나는 감정서의 기재내용이 간단하여 감정의사의 감정결과 및 감정근거가 과연 타당한 것인지 여부를 판단할 적절한 선택방법이 부족하다는 점임. 예컨대 CT를 촬영하였다면 그 판독결과가 어떠한지여부, 그 판단은사실대로 판독하였는지 여부, 심리검사·지능검사를 시행하였다면어떤 방법으로 시행하였고 그 결과는 어떠하며 그 검사방법은 어느 정도의 신뢰도를 갖는지여부, 하지 단축이 있다면 그것이 과연 사실과 같은 정도의 단축인지 여부 등과 같은 구체적인 설명이 누락되는 경우가 많음.

- 이러한 현상을 초래하게 된 원인은 감정인의 지정에 법원이 실질적으로 관여하지 아니한다는 점(그 결과 법원의 판단은 감정의견에 사실상 기속되는 바, 이러한 현상은 다른나라에서도 유사한 실정이며 독일에서는이를 '백의의재판관'에의한 재판이라고 표현하고 있음), 감정인의 법원의 신체감정 업무에 대한 책임의식의 결여,  배상의학의 미발달과 감정의의 배상의학에 대한 지식 부족, 감정인들의 무성의하거나 감정이유가 상세하지 아니한 감정서 작성, 감정인의 주관적인 견해에 의한 감정 등을 들 수 있음.

IV. 구체적 개선방향 :  감정촉탁병원 등 신체감정명부 작성·활용

1) 신체감정의 경우 원칙적으로 감정촉탁방법을 활용

- 기존 대법원예규에서  규정하는 바, 감정인을 선정하여 감정을 명하는  방법은 감정의들간에 유사한 사안에 관한 감정내용의 편차를 줄이고 감정의 정확성·공정성을 기하기 위한 것이나, 법관이국공립종합병원이나 대학부속병원에출장신문을 하거나 감정의를 법원으로 소환하는 것은 현실적으로 어려움이 많으므로 감정촉탁선택> 방법을 활용하는 것이 법원의 일반적인 실무관행임.

- 따라서 이러한 실무관행을 예규로 반영하여 감정촉탁을 원칙으로 하였음. 다만, 재감정을 명하는 경우 사안에 따라 재감정의 취지와 재감정시 유의할 점등을 주지시킬 필요가 있는 때에는 감정인으로 선정하여 활용하도록 하였음.

2) 대학병원등의 추천을 받아 감정촉탁병원 및 과목별 담당자 명단을 작성·활용

- 신체감정은 그 목적과 중요성에 비추어 볼 때 대학의 전임강사급 이상의 전문의 중에서 배상의학에 관한 전문성과 신체감정에 대한 책임감을 가진 사람이 균형감각을 가지고 감정하는 것이 상당함.

따라서 법원은 병원측의 전임강사급 이상의 전문의사를 추천받아『감정촉탁병원 및 감정과목별 담당의사명단』을 작성하고 이를 법원의 전산시스템에 의하여 명단에 등재된 자 전원에게 균등하게 선정될 기회를 부여하는 방법을 채택하였음.

- 종전과 크게 달라지는 점은 감정과목별 담당자를 법원이 사전에 파악하고 선정함으로써 협력·감독관계를 유지할 수 있다는 점임. 감정과목별 담당자를 지정함으로써 수시로 법원이 감정의사들과 접촉하여 감정의사들간에 차이를 줄이도록 요청할 수 있는등의 방법으로 법원의 감독이 가능할 것으로 보이고, 감정의사들도 나름대로 책임감을 갖고 성실한 감정을 할 것으로 기대됨.

- 개개 사건에서 활용방법은 법원이 감정과목과  주과목 감정의사를 지정하여감정촉탁병원에 촉탁하는 절차를 취함. 보조과목에 대하여는 주과목의사와 소속 병원이 달라지는 현상을 막기 위하여 주과목 의사 소속 병원이 적절한 방법으로 지정하고 이를 법원 및 당사자들에게 통지하도록 함.

- 한편 법원이 감정과목의 지정을 잘못한 경우, 신체감정병원측이 증상에 따라감정과목을 추가한 경우, 감정의의 개인적인 사정으로 감정의를 변경할 필요성이 있는 경우 등에는 신체감정병원이 적절하게 담당 감정의를 지정하고 그 내용을 사전에 재판부에 통지하도록 함. 감정촉탁시 진료기록등을 첨부하고 감정일시등을 당사자에게 통보함

1) 신청인 및 상대방에게 진료기록  등 관련자료를 제출하도록 하고, 이중에서 감정에 참고가 될 만한 자료를 법원이 감정촉탁기관에게 송부함.

- 신체감정인이 정확한 감정을 하려면 감정대상자를 치료한 병원의 진료기록 등을 제출받아 이를 참고하여 현재의 상태와 비교·분석하는 것이 필요할 뿐만 아니라 이렇게 함으로써 고가의 방사선필름을 다시 촬영하여야 하는 비용을 절감할 수 있음. 이를 위하여 신체감정의 신청인은 감정 대상자를 치료한  병원의 진료기록(진단서,응급실기록, 고가의 X-RAY, MRI, CT등 방사선필름 및 판독지, 치료소견서등)의 사본을 첨부하도록 함. 나아가 신청인이 이를 제출하지 아니하는 경우에는 법원이 치료병원에게 진료기록의 인증등본을 송부하여 줄 것을 촉탁하도록 하였음.

- 이와 더불어 감정신청인이 제출할 서류로는 의료보험급여전산기록 및 신경정신과를 감정과목에 포함시켜 신청할 경우 학교생활기록부(재학·졸업학교)등을 들 수 있음. 의료보험급여전산기록과 생활기록부는간단한 기록이지만 소송실무상 가장 문제가 되는 기왕증과 관련하여 매우 중요한 단서인데, 이는 소송절차가 아니고서는 본인 이외의 자가 입수할 수가 없기 때문에 감정신청인에게 제출하도록 하였음.

- 한편 신청인의 상대방 특히 보험회사측에서는 자기들의 업무수행상 감정 대상자에 대한 진료기록, 각종 방사선필름, 자문의사의 소견서 등을 소지하고 있는 경우가 많으므로, 법원은 신체감정의 신청이 있는 경우 신청인의 상대방(피고측 보험회사등)에게 전화나 모사전송기등 적절한 방법으로 이를 고지하고 감정대상자에 대하여 수집한 관련자료를 제출할 것을 명하도록 하였음.

- 이러한 방법으로 당사자들이 법원에 제출한 관련자료중에서 감정에 참고가 될만한 자료만을 선별, 첨부하여 법원이 감정병원에 촉탁하도록 하는 것임.

2) 신청인 및 상대방에게 신체감정촉탁병원 및 담당 감정의를 통지하고, 감정촉탁병원은 당사자들에게 감정일자 등을 통지함.

- 앞에서와 같은 방법으로 당사자들에게 관련자료를 제출할 것을 명하여도 당사자가 제출하지 아니하는 경우법원은 신체감정을 촉탁하면서 감정신청인 및 상대방에게 신체감정병원 및 담당 감정의를 전화 또는 모사전송기등 적절한 방법으로 통지하여 이들이 감정촉탁기관에게 직접 관련자료를 제출할 수 있도록 하였음.

- 피고측이 이와 같은 자료를 감정의사에게 제출하여 이를 참작한 감정이 이루어졌음에도, 만약 변론에서 또 다시 위와 같은 자료를 가지고 감정결과를 다투게 되면 실기한 공격방어방법으로 각하하거나 그와 같은 사정을 참작하여 피해자의 노동능력상실율을 법률적으로 평가할 수 있을 것임.

- 신체감정병원은 신체감정과목과 감정일이 결정되면원·피고 쌍방에게 이를 통지하여 감정 대상자를 소환하는 한편, 피고가 소지하고 있는 위와 같은 자료를 제출하도록 하고 이를 제출받아 신체감정하는데 참작할 수 있도록 함. 감정촉탁시 감정과목을 지정하고, 감정과목이 복수인 경우에는 주과목 감정의가다른 과목의 감정결과를 취합하여 감정서를 작성하도록 함.

1) 감정촉탁시 법원이 감정과목을 지정함.

- 원고는 소제기전에 대부분 후유장애진단을 받아 감정과목을 알고 있으므로 원고가 필요하다고 생각하는 감정과목을 신체감정시에 그 과목수를 기재하게 함. 만약 신청인이 감정과목을 지정하지 아니한 경우에는 법원이 감정대상자의 장해부위와 증상등을 참작하여 감정과목을 지정하도록 하였음.

2) 감정과목이 복수인 경우에는 주과목 감정의가 다른 과목의 감정평가를  취합하여 감정서를 작성함.

- 감정과목이 2개과 이상의 소관사항일 경우에는, 감정인 상호간에 수시로서로 관련이 있는 감정사항에 관하여 원활한 의견교환을 함으로써 서로 모순되는 감정내용이 현출되지 않도록 신중을 기함이 바람직하고 감정서를 보낼 때에도 각각의 감정의가 따로따로 할 것이 아니라, 창구를 단일화하여 총괄감정의(주증상을 감정한 주감정의)등이 모두 취합하여 함께 보내주는 것이 바람직함.

따라서 병원등은 내부적으로 주요 증상에 대한 주과목 감정의를 내부적으로 결정하여야 할 것임.이러하여 감정과목이 복수인 경우에는 주과목 감정의가 다른 과목의 감정평가까지 취합하여 감정의 중복·누락여부 등을 검토한 후에 감정서를 작성하도록 하였음. 감정결과에 대한 근거나 관련자료를 감정서에 자세히 기재함

-  감정인들이 법원에 제출하는 감정서에 감정에 기초가 된 내용을 자세하고도명확하게 기재할 필요가 있음. 따라서 이예규에서는 감정인은 감정서에 판단자료로 삼은 검사결과지·판독지 첨부하고, 법원으로부터 송부받은 자료의참고여부 및 자체적으로 시행한 각종 검사의 검사결과 등 감정에 기초가 된 내용을 자세히 기재하도록 하였음.

V. 예규 시행일 :  1997. 9. 10.

- 각급 법원이『감정촉탁병원 및 감정과목별 담당의사 명단』을 작성하는데 소요되는 시간을 고려함.

VI. 기타 사항 : 예규 제정시 관련기관과의 협조

- 대법원은 본 예규를 검토하면서 서울시내 주요대학의 부속병원, 대한 손해보험협회, 대한변호사회, 한국배상의학회 등에게 관련자료를 송부하여 이에 대한 의견을 취합하였음.

후속조치

- 대법원은 감정신청인이 감정을 신청할 때에 감정과목을 지정하지 아니하는 경우에 대비하여, 각급법원에 이에 대한 참고자료로『증상별 감정과목 지정방법』을 작성하여 각급 법원에 송부할 계획으로 있음.

- 대법원은 본 예규의 개정취지 및 이유를 해설하고, 본 예규를시행하는데 필요한 재판문서양식을 작성하여 각급법원 및 감정촉탁병원에 송부할 계획으로 있음. 의문나는 사항은 공보관(☜ 3480 -1451) 또는 송무심의관(☜ 3480 - 1324)에게 문의하십시오

신체감정 신청서 작성사례 : 손해배상(산)청구소송시 작성

신  체  감  정  신  청

사  건  :  97가단   손해 배상(산)

당사자  :  원  고   최 0 자 외 3명

피  고    (주) 0000

위 사건에 관하여 원고들은 아래와 같이 원고 최0자에 대한 신체 감정을 신청합니다.

아          래

1. 인적 사항 : 별지기재

2. 감정 사항 : 별지기재

3. 희망 감정인 : 귀원이 상당하다고 인정하는 대학병원 전문의로 하여금 감정케 하시길 희망합니다.

1997. 1.  . .

위 원고 최 0 자(인)

수원지방법원     귀중

별          지

1.  인적 사항

피감정인(원고) : 최0자

생 년 월 일   :  1953. 6.11.

주민등록 번호 :  530611-0000000

주        소  :  00시 00구 000동 434-7번지

2.  감정 사항

원고 최0자는 1994년12월24일 사고로 인하여 우전완부 및 수부 임체존상 및 혈종의 상해를 입고 있는 바.

가) 원고 최0자 상해 부위 정도

나) 위 상해에 비추어 치료가 종결되었는지 여부 또는 원고 최0 자가 앞으로 어느 기간동안 치료를 받아야 하는지 그 치료의 내용 및 소요 치료비.

다) 위 상해에 비추어 원고 최0자가 보호구를 필요로 하는지 여부 및 그 소요 개수, 개당 수명 및 그 단가.

라) 위 상해의 치료(예상 치료 경우 포함) 종결 상태를 기준으로 할 때 원고 최0자에게 정신적, 육체적 노동능력의 감퇴가 예상되는지의 여부

마) 노동능력 감퇴가 예상되는 경우 원고 최부자의 농촌 일용 노동자로서의 노동능력 상실 정도(%로 표시)

바) 노동능력 감퇴가 예상되는 경우 원고 최0자의 생산직으로서의 노동능력 상실 정도 (%로 표시)

사) 위 상해에 비추어 원고  최0자의 국가배상법시행령 별로 또는 산업재해보상보험법 장해 등급 표상 해당 장애 등급 및 그 경우에 적용되는 노동 능력상실률

===이   상==

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8) 검  증

① 검증의 의의

검증이란 법관이 직접 자기의 오관의 작용에 의하여 사물의 성상(性狀)이나 현상을 보거나 듣고 느낀 인식을 증거자료로 하는 증거조사 방법이다. 검증은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 증거결정을 한다. 증거신청이 채택되면 검증기일을 정하고, 신청 당사자는 소정의 여비 및 숙박료를 예납하여야 한다.

② 검증물

검증의 대상이 될 수있는 것은 5관의 작용에 의하여 감지할 수 있는 물체이면 되고 인체와 물건, 유체물과 무체물, 생물과 무생물 등 모두가 대상이 될 수 있다. 예컨대 위조문서로서 제출된 문서도 그 사상 내용이 아니라 필적 등이 증거로 되는 점에서 서증이 아니라 검증물이 된다.

③ 검증절차

검증기일이 당사자가 불출석 하더라도 법원단독으로 검증을 시행할 수있으나, 당사자는 기일에 현장에 출석하여 변론기일에 법정에서 주장해온 사실과 현장상황을 관련시켜 검증물에 대하여 주장할 수 있다.

9) 증인신문

① 증인이라 함은 과거에 경험하여 알게된 사실을 법원에 진술할 것을 명령받은 사람으로서 당사자 및 법정대리인 이외의 제3자를 말한다. 증인의 증언으로부터 증거자료를 얻은 증거자료를 증인신문이라 한다.

② 증인신문의 순서

먼저 재판장이 출석한 증인이 신분확인을 위하여 성명, 생년월일, 직업, 주민등록번호 등에 관하여 인정신문을 하고 동시에 위증의 벌을 경고한뒤에 선서케 한 다음, 당사자에게 신문하게 한다. 재판장은 필요한 경우 그 이전이나 이후에 스스로 보충신문을 할 수 있다. 증인을 신청한 당사자의 주신문이 끝나면 상대방이 반대신문을 한다.

③ 신문의 방식

증인은 원칙적으로 구술로 진술하여야 하지만 재판장의 허가가 있을 때에는 서면에 의하여 진술할 수 있다. 같은 기일에 2인 이상의 증인을 신문할 때에는 재판장은 뒤에 신문하는 증인을 퇴정시키고 개별적으로 신문하여야 한다. 그러나 필요하다고 인정될 때에는 뒤에 신문할 증인을 재정케 하거나 또는 증인 상호간 대질을 명할 수 있다.

④ 신문상의 유의사항

·질문은 1문 1답식으로 짧게 할 것.

·질문하는 용어는 일상회화를 사용한다.

·6하 원칙에 따라 질문취지를 구체적으로 명시할 것.

·진지하고 냉정하게 질문할 것.

·상대방이 유도신문을 할 때에는 즉시 이의를 제기할 것.

·증인의 의견을 구하는 신문을 하지 말것.

대여금 사건을 토대로하여 증인신청서를 작성

(임금인 경우 이를 인용하면된다)

증거신청서 작성 사례-1

증  거  신  청

원  고    김 갑 돌

피  고    김 갑 순

위 당사자간 귀원 97가소1000호 대여금 청구사건에 관하여 원고는 그 주장사실을 입증하기 위하여 다음 사람을 증인으로 신청합니다.

다      음

증  인 : 이 순 자

서울 강동구 천호동 33-3

1997. 1.  .

원  고     김 갑 돌 □

서울지방법원   귀중

증인심문서 작성방법

■ 위 심문사항을 참고하여 실제로 증인 심문서 작성 방법

1. 원고 : 증인은 원고와 피고를 어떻게 하여 알고 있나요?

2. 증인 : 증인은 원고와 동서지간이고 피고와는 한동네에 살아서 잘알고 있습니다.

3. 원고 : 증인은 원고가 피고에게 금200만원을 빌려준 사실을 알고 있나요?

4. 증인 : 증인은 평소 친분이 있던 피고의 부탁으로 원고에게 금200만원을 피고에게 차용해주라고 하여 원고가 피고에게 1990. 8. 4일자로 월3부의 이자로 빌려준 사실을 알고 있습니다.

5. 원고 : (이때 갑 제1호증 현금보관증을 증인에게 제시하며)이 현금보관증은 피고가 원고에게 자필로 써 준 것이지요?

6.증인 : 제시한 현금보관증은 당시 피고가 원고에게 직접 자필로 쓰고 무인하여준 것입니다.

9) 당사자 본인 신문

당사자신문이란 당사자가 그 법정대리인으로 하여금 증인과 동일한 증거방법으로 그 경험사실을 진술케하여 증거자료를 수집하는 것을 말한다. 당사자신문은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 할 수 있다. 당사자신문에는 증인신문에 관한 규정이 준용된다. 이와 같이 서증 및 증인조사가 끝나고 원·피고 쌍방이 증거를 더 제출할 것이 없으면 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정하게 된다. 판결선고기일에는 당사자가 반드시 출석할 필요는 없다.

8. 소송절차의 종료

가. 소송의 종료사유

민사소송법상 가장 원칙적인 소송종료사유는 종국판결이지만 하급심에서는 종국판결이 선고되어도 상소의 가능성이 있으므로 판결이 확정되어야 소송절차가 종료된다. 민사소송은 사인간의 분쟁을 대상으로 하므로 당사자의 소송행위로 인하여 소송절차가 종료되기도 한다. 원고의 소취하, 청구의 포기, 피고의 청구 인낙, 양 당사자의 재판상 화해 등을 들수있다.

나. 판결의 선고

1) 선고기일의 지정

소액사건의 경우는 판결이유를 생략할 수 있기 때문에 변론종결 후 즉시 판결을 선고할 수 있지만, 그 밖의 사건은 변론종결 후 합의와 판결문을 작성하기 위한 시간이 필요하기 때문에 별도의 선고기일을 지정한다.

2) 당사자의 소환 및 판결선고

선고기일에는 당사자를 소환하여야 한다. 판결선고는 선고기일이 당사자에게 송달되기만 하면 불출석하여도 선고할 수 있다. 선고 후 판결정본이 작성되면 당사자에게 송달하여야 한다. 판결이 송달된 후 상소가 제기되지 않은채 상소기간이 도과되거나 제기한 상소를 취하하던가 포기하면 판결이 확정된다.

다. 소송상의 화해

1) 소송상의 화해라 함은 소송계속 중 기일에 당사자 쌍방이 소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 상호 그 주장을 양보하여 다툼을 해결하는 소송상의 합의를 말한다.

2) 변론기일이나 준비절차기일에 소송상 화해가 성립된 경우에는 화해조서를 작성한다. 화해는 그것으로 소송이 종결되므로 당사자는 화해조항을 분명히 하여야 한다. 화해조서정본은 당사자에게 송달하여야 한다.

라. 청구의 포기나 인낙

1) 청구의 포기는 원고가 소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 변론 또는 준비절차기일에서 원고가 소송상의 청구가 이유없음을 자인하는 법원에 대한 소송상의 진술이다.

2) 청구의 포기 또는 인낙이 있으면, 포기조서, 인낙조서를 작성하고 그 정본을 당사자에게 송달한다.

마. 소의 취하

1) 소의 취하란 소를 제기한 원고가 소의 전부 또는 일부를 철회하는 소송상의 의사표시이다. 소의 취하는 소제기후 판결의 확정시까지 언제든지 할 수있다. 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만 변론 또는 준비절차에서는 구술로써 할 수 있다.

2) 소취하서 제출자의 신분확인

취하서는 소송을 종결시키는 효력이 있으므로 우편접수된 것을 제외하고는 본인이나 위임받은 변호사 또는 법무사가 제출하는 경우에만 접수하도록 되어 있다.

따라서 취하서를 제출할 경우에는 주민등록증을 반드시 지참하는 것이 좋다.

3) 소취하서 송달

소장송달전에는 피고가 소가 제기된 사실을 모르므로 피고에게 취하서를 송달할 필요가 없으나, 소장송달후에는 취하서를 피고에게 송달하여야 한다.

구술로 한 경우에는 조서등을 피고에게 송달하여야 한다. 단, 취하서에 피고가 동의한다는 의사표시가 되어 있으면 취하서를 송달할 필요가 없다.

4) 소취하의 효력

피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론을 한 후에는 상대방의 동의를 얻지 않으면 그 효력이 없다. 피고가 취하서를 송달 받고 2주일내에 이의를 하지 않으면 취하에 동의한 것으로 된다.

소취하서 작성사례: A4용지 사용

소      취      하

97가소 83097호

원고  이 종 하

피고  채 정 숙

위 당사자간 귀원 97가소 83097호 노임 청구사건에 관하여 원고는 이건소를 전부 취하합니다

1997. 2. 16

위 원고  이 종 하 (인)

서울지방법원 서부지원(제6단독) 귀중.

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9. 상   소

가. 상소의 의의와 목적

상소라함은 하급법원에서 불이익을 받은 당사자가 재판의 확정전에 상급법원에 그 재판의 취소 변경을 구하는 불복신청을 말한다. 1심판결에 대하여는 항소, 2심판결에 대하여는 상고, 결정명령에 대하여는 항고의 3종이 있다.

상소제도는 오판 또는 구체적인 정의에 부합되지 아니한 재판결과를 상급법원에서 재심사하므로써 재판의 부당과 위법을 시정하고 아울러 법령해석의 통일성을 기하는데 목적이 있다.

나. 항소절차

1) 항소장 제출

항소장에는 항소인과 피항소인의 이름과 주소를 기재하여야 한다. 그리고 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 표시하여야 한다. 보통 제1심 법원명, 사건번호, 사건명, 선고일자, 주문 등을 기재하고 항소취지도 아울러 기재한다.

항소장에는 항소이유를 기재하여도 좋고 나중에 준비서면으로 제출하여도 무방하

다. 항소장은 원심법원(불복이 있어항소를 할려는 대상이 되는 판결을 한 법원)에 제출하여야 한다. 항소장이 원심법원이 아닌 항소법원에 제출(특히 당사자가 어느 법원에 항소장을 제출하여야 하는지 잘 모르고 우편으로 제출할때)되어 원심법원으로 송부된 경우에는 항소심 법원 접수시기가 아니라 원심법원에 항소장이 도착하였을때를 기준으로하여 기간의 준수여부를 가리게 되므로 주의를 요한다.

2) 항소장 첩부인지액 및 송달료

항소장에는 소장에 첩부할 인지액의 배액을 첨부하여야 한다. 항소장에 첩부할 인지액의 산정은 불복을 신청한 부분을 기준으로 한다.

송달료는 당사자 1인에 대하여 10회분에 해당하는 금액을 은행에 납부한 후 송달료 납부서를 원심법원에서 제출하여야 한다.

항소장작성 사례 :고등법원

항     소     장

원   고(항소인)   김  갑  돌

서울 강서구 화곡동 100번지

피   고(피항소인) 김  갑  순

서울 성동구 성수동 99번지

위 당사자간 서울지방법원 동부지원 96가소 1000호 대여금청구사건에 관하여 1997. 1. 2 선고된 다음 판결은 모두 불복이므로 이에 항소를 제기합니다.

원  판  결  의  표  시

1. 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대해 1995. 10. 31부터 1997. 1. 2 까지는 연5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.`

항  소   취  지

1. 원 판결을 취소한다.

2. 피항소인은 항소인에 대하여 금 2,000,000원 및 이에 대해 1990. 10.  30일부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼에 해당하는 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 제 1, 2심 모두 피항소인의 부담으로 한다.

4. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

라는 재판을 구함.

항  소  이  유

1. 추후 제출 하겠습니다.

1997. 2.     .

위원고(항소인)      김  갑  돌 □

서울지방법원 동부지원         귀중

3) 항소기간

① 항소심은 항소인이 불복 주장을 하는 범위내에서 제1심변론의 속행의 성질을 가지므로 새로운 소송자료를 제출할 수 있다. 따라서 항소심에서도 변론을 거쳐야 하고, 피항소인에 대하여 항소장부본을 송달하여야 한다. 그 이후에는 제1심 소송절차와 마찬가지이다.

② 항소심에서도 소의 취하, 항소취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙, 판결 등에 의하여 소송절차가 종료된다.

10. 상      고

가. 상고는 원칙적으로 항소심의 종국판결에 법령의 위반이 있음을 주장하여 그 판결의 당부에 관하여 취소 변경을 구하는 상소제도이다.

나. 상고법원은 소송기록의 송부를 받은 때에는 당사자에게 지체없이 소송기록 접수통지를 하여야 한다. 이 통지서는 상고인에게는 20일 안에 상고이유를 제출할 것을 기재하고 피상고인에게는 상고장 부본을 함께 송달한다.  상고이유서를 기재함에는 헌법 기타 법령의 조항 또는 내용 및 이에 위반하는 사유를 명시하여야 하고, 상고이유서를 제출할 때에는 상대방의 수에 6을 더한 수의 부본을 첨부하여야 한다.

다. 답변서 제출

상고이유서를 받은 상대방은 송달받은 날로부터 10일이내에 답변서를 제출할 수 있다. 답변서도 상대방의 수에 6을 더한 통수를 제출하여야 하고 답변서가 제출되면 상고인에게 그 부본을 송달한다.

라. 상고심판결

상고심은 원칙적으로 변론없이 서면으로 심리한다. 이 경우에도 판결선고기일을 지정하여 당사자에게 기일소환장을 발송하여야 한다.

대법원에 상고하면 법원에서 통지서가 송달된다: 견 본

대  법  원

상고기록 접수통지서

귀하

사   건      97다 101

원고(          상고인)

피고(          상고인)

위 사건에 관한 소송기록을 원심법원으로부터 송부받았으므로 이를 통지합니다.

1997.1.1.

법원사무관       □

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□ 이 사건 상고허가신청서는 민사소송법 및  □

□ 행정소송법에 의한 상고장으로 봅니다     □

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주의

1. 상고이유서를 제출하지 아니한 상고인은 이 통지서를 받은 날로부터 20일안에 상고이유서 1통과 그 부본  ○통을  이 법원에 제출 하셔야 합니다.

만약 위기간 안에 상고이유서를 제출하지 아니하면 상고가 기각될 수 있습니다.

2. 이 사건에 관하여 법원에 제출하는 서류에는 사건번호를 기재하시기 바랍니다.

11. 독촉절차(지급명령신청)

가. 의의및 제도적 취지

독촉절차란 금전, 기타의 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 지급 또는 인도를 목적으로 채권자로 하여금 간이 신속하게 채무명의를 얻을 수 있도록 하기위한 특별소송절차이다. 채무자가 채권의 존부에 관하여 다루지 아니한 경우에는 간이 신속한 절차로 적은 비용으로 채무명의를 얻게 하기 위한 제도이다.

나. 관할법원

독촉절차는 채무자의 주소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 채무자의 사무소나 영업소가 있는 경우에 그 사무소, 영업소의 소재지를 관할하는 지방법원에서 재판한다.

다. 지급명령

1) 지급명령신청

① 지급명령은 일정한 액의 금전, 또는 일정한 양의 대체물이나 유가증권의 지급을 목적으로 하는 청구권에 한하여 지급명령신청에 관하여는 성질에 반하지 않는 범위내에서 소에 관한 규정이 준용된다. 따라서 서면 또는 구술로도 할 수 있다.

② 지급명령신청에는 소장의 기재사항에 준하여 당사자인 채권자, 채무자의 주소, 성명과 청구취지와 청구원인을  표시하여야 한다.

③ 지급명령신청에는 소장에 첨부할 인지액의 반액에 해당하는 인지를 붙인다. 송달료는 실무상 당사자의 수에 따른 1회분만을 예납시키고 있다.

2) 심  리

지급명령은 채무자를 심문하거나 진술의 기회를 주지 않고 채권자의 주장을 근거로 서면심리에 의한다.

3) 지급명령정본의 송달

지급명령은 채무자에게 송달하고 난 뒤 채권자에게 송달한다.

라. 지급명령에 대항 이의신청

지급명령서작성사례(독촉절차를 말함) 법원에 출두하지 않는장점이 있으나 당사자간 다툼이 있을경우에는 독촉절차를 이용하지 않아야 한다

■ 지급명령은 채무자를 심문함이 없이 하는 것이므로 상대방인 채무자에게 다룰 수 있는 길을 열어 주는 것이 필요하다. 이의신청은 서면 또는 구술로 할 수 있다. 법원이 이의신청을 부적법하다고 인정한 때에는 결정으로 이의신청을 각하하고 이의가 받아들여지면 지급명령신청을 한때에 소를 제기한 것으로 간주하게 된다.

따라서 변론기일을 지정하여 통상의 재판절차에 따라 심리하게 된다.

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지  급   명   령   신   청

채권자 김 형남(우) 150-074

서울 양천구 신정4동 1007-2번지 5/10

(전화)011-443-9094

채무자 대표이사 김 형 관 (우)157-012)

명문익스프례스 주식회사

서울 강서구 화곡2동 852-14호

임금 청구의 독촉

신  청  취  지

1. 채무자는 채권자 에게 금9,500,000원 및 이에대한 이사건지급명령 정본을 송달받은 다음날부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에의한 금원과 독촉비용을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로한다.

라는 명령을 구합니다.

독촉절차비용금 : 30,000정

내   역: 인지대금 : 23,700원

송달료금 :  6,300원

신  청  원  인

1. 채권자는 채무자가 운영하는 □명문익스프레스주식회사□에 1995.8.10 입사하여 근무하다가 1996.10.10까지 1년2개월 근무한 사실이 있습니다.

2. 채무자는 채권자가 근무하고 있는 기간동안 7개월 10일분의 임금8,835,000원,상여금425,000원,퇴직금등이 있었으나 채권자가 교통사고를 내어 사고비용등을 상계하고 나머지 9,500,000원(구체적인내용은 아래와같습니다)을 지급하기로 약정한바 있으나 1년이 지난 현재까지 이의지급을 회피하고 있습니다.

♠ 아                   래▶

구 분	체불임금	비 고
임금	8,835,000원	7개월 6일분
상여금	425,000원
퇴직금	240,000원	상계후 잔액
합계	9,500,0000원

3. 따라서 채권자는 채무자를 상대로 위 금원및 이에대한 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 지연손해금의 지급을 구하기 위하여 본건신청에 이른것입니다.

입증방법

1. 채무자가 입증을 회피할 경우 제출하겠습니다                         1통

첨부서류

1. 피고회사 법인등기부 등본

1. 당사자표시 4부

1997. 10.

위 채권자 김 형 남 (인)

서울지방법원 남부지원   귀중

지급명령신청서 뒤장에 당사자표시 4부를 작성 제출하여야함 당사자표시작성은 □지급명령 신청서□ 사건명을 □당사자 표시□로 변경한다.

◈◈◈본안소송절차 끝◈◈◈