발행일	2000.1
자료명	노동쟁의 실무

▒▒▒▒  노동탄압에 대응하는

勞動爭議 實務指針(해설)

한국노동조합총연맹

총  목 차

Ⅰ.노동쟁의 절차

1. 노동쟁의의 개념/3

2. 조정/5

3. 중재/14

4. 쟁의발생 결의와 신고/17

Ⅱ. 노동관계 지원

1. 관련법 해설 및 비고/23

2. 제3자 개입 금지 조항의존치/24

3. 신·구법 비교/25

4. 법 개정의 문제점/25

5. 노동관계 지원이 가능한 경우/26

6. 지원신고/27

7. 지원의 범위/28

Ⅲ. 쟁의권의 보호

■ 쟁의의 종류와 정당성 판단/31

1. 쟁의권 보장과 형사책임 면제/33

2. 대체고용 제한/33

3. 면책합의/35

Ⅳ. 쟁의의 제한

■  관련법 해설/38

1. 피켓팅 제한/39

2. 쟁의장소의 제한/40

3. 직권중재/42

4. 긴급조정/45

5. 직장폐쇄/47

6. 방위산업체 노동자의 쟁의행위 제한/49

7. 교사·공무원의 노동 3권 제한/50

8. 준법투쟁의 제한/51

■ 준법투쟁 상담사례/55

Ⅴ. 탄압에 대한 대응

■ 노동탄압을 사용하는 형법/63

1. 무노동 무임금/63

2. 고소고발, 불법연행, 구속수배/68

3. 집회방해/70

4. 기부금품 모집 금지법에 의한 탄압/76

5. 손배 소송 대응/77

■ 손해 배상 판례 요지/87

노동쟁의 대응지침

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ 쟁의절차 □□□□□□□□

1.노동쟁의의 개념

2. 조정

3. 중재

4. 쟁의발생 결의와 신고

□ 97.12.26 날치기법 개정의 주요 특징 중의 하나가 노조의 쟁의에 대해 제한 규정

1) 법령, 사회질서에 위반되지 말아야(바뀐법 제37조 1항)

- 쟁의목적, 방법 및 절차에 있어서 위반되지 말아야 함

2) 비노조집행부 파업(들고양이 파업) 금지 (바뀐법 제 37조2항)

3) 각종 제한 강화(바뀐법 제 37조2항)

* 출입방해 금지, 피켓팅 제한

* 작업시설의 손상, 원료, 제품의 변질 또는 부패방지 위한 작업은 쟁의 중에도 정상수행       되어야

* 노조가 쟁의지도, 관리, 통제 책임을 짐

Ⅰ. 노동쟁의 절차

1. 노동쟁의의 개념

가. 노동쟁의라 함은 임금, 근로시간, 후생, 해고, 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치(不一致)로 인한 분쟁상태를 말한다(법제2조). 즉, 노사간 단체교섭이 노사 쌍방의 주장의 불일치로 결렬되고 난 뒤의 대립상태를 법률 용어로 노동쟁의라 하며,현장에서는 흔히  노사분규(勞使紛糾), 노사분쟁(勞使紛爭)으로  불리우기도 한다.

그러나 노사분규는 이익분쟁 뿐만 아니라 권리분쟁을 포함한 일체의 표면화된 노사갈등을 지칭하는 것으로 노사분규는 가장 포괄적 개념의 노사분쟁이고 노동쟁의는 이익분쟁을 둘러싼 노동조합과 사용자간의 분쟁으로서의 차이점이 있다.

나. 이에 비하여 쟁의행위는 동맹파업, 태업, 직장폐쇄, 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로써 업무의 정상 운영을 저해(沮害)하는 것을 말한다. 즉, 노동조합 또는 사용자가 정상적인 업무를 방해하는 행위로서의 파업, 태업, 직장폐쇄 등을 의미하며,  평상시 업무를 수행하면서 완장착용, 리본착용 등 시위적 단체행동이나 정치적 목적을 위한 정치시위 등은 쟁위행위의 개념에 포함되지 않는다.

다. 그러므로 노동쟁의는 평화적인 단체교섭이 실패하면 사실상 발생하는 것이지만, 쟁의행위는 노사가 자기의 주장을 관철하기 위하여 실력을 행사하는 것으로써 양자는 연속선상에 있는 개념이지만 법기술상 이를 구별하여 노동 관계법령을 달리 적용하고 있다. 노동쟁의조정법은 쟁의행위에 대하여 여러 가지 제한규정을 두고 있으나 쟁의행위에 해당되지 않는 단체행동은 노동법의 규제(보호와 제한) 대상으로 삼지 않는 태도를 취하고 있음에 유의해야 한다.

(1) 교섭 결렬상태

【노동조합 및 노동관계 조정법 제2조】

5. '노동쟁의'라 함은 노동조합과 사용자 또는  사용자 단체(이하 '노동관계 당사자'라 한다)간에 임금.근로시간. 복지.해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다.이 경우 주장의 불일치라 함은 당사자 간에 합의를 위한 노력을  계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다.

6 '쟁의행위'라 함은 파업.태업.직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.

□자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우□가 어떤 상태인지에 대한 명시적 규정이 없기 때문에 그 판단은 노사 각자가 할 수밖에 없다. 그럼에도 노동부나 노동위원회는 노조의 조정신청에 대해 교섭 불충분이라는 이유로 분쟁상태가 아니라는 결정(행정지도)을 하는 사례가 자주 있다. 따라서 부득이한 경우가 아니라면 교섭차수를 높이는 것이 좋다.

(2) 쟁의발생통보

□ 쟁의발생통보서

○ ○ ○ 노 동 조 합

문서번호 : ○○○노조 제   호

시행일자 : 1998.3.1

수    신 : (주)○○○○회사 대표이사○○○

참    조 : 총무부장

제    목 : 쟁의발생통보

1997년 3월 15일부터 시작한 1997년 임금인상 및 단체협약체결을 위한 교섭이 1997년 6월 20일 현재 제12차 교섭에 이르기까지 타결되지 못하였고, 더 이상 교섭에 의한 타결의 여지가 없다고 판단되어 노동조합 및 노사관계법 제45조 제1항의 규정에 의거 노동쟁의가 발생했음을 통보합니다.

○○○노동조합 위원장 ○○○(인)

교섭이 결렬되면 노조법 제45조 1항에 따라 노동쟁의 발생사실을 사측에 서면으로 통보해야 한다. 따로 정한 서식이 없으므로 위와 같이 공문양식 등을 만들어서 사용하면 된다.

2.조정

(1) 관련 법률

§제 45 조【조정의 전치】① 노동관계 당사자는 노동쟁의가 발생한 때에는 어느 일방이 이를 상대방에게 서면으로 통보하여야 한다.

② 쟁의행위는 제5장 제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차를 거치지아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간 내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

(2) 조정 전치주의의 문제점 : 노동쟁의 개념의 엄격한 해석과 권리분쟁 포함 거부

1) 기존 내용

구 쟁의조정법 제2조(노동쟁의의 정의)에서 "노동쟁의"라  함은 임금·근로시간·복지·해고· 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태를 말한다.

2) 개정 의미

① 노동쟁의 대상을 이익분쟁으로만 규정

제2조는 노동쟁의를 '임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건'에 관한 노동관계 당사자의 불일치로 인한 분쟁으로 규정하고 있다. 이를 근거로 사용자측이나 사법부의 일부는 노동쟁의가 개별적 노사관계법의 근로조건에 한정한다는 주장을 하도록 하고 있다.

노동쟁의는 개별적 노사관계법상의 근로조건 개선만이 아니라  집단적 노사관계법상의 노동권보장에 대한부분도 포함됨이 당연하다. 따라서 임단협 과정에서 예년과 같이 해고자 복직, 설치, 경영참가 등 노조의 요구에 대해 교섭대상이 아니라는 이유로 사측이 교섭 자체를 거부·지연시키고 노동부는 행정해석으로 사용자측을 옹호할 것이 예상된다.

† 관련 판례:  근로조건과 관련있는 경영사항은 단체교섭 대상이 된다

(대일실업 사건,대법원 제3부 93누8993 1994.8.26)

단체협약 중 조합원의 차량별 고정승무 발령, 배차시간, 대기기사 배차순서  및 일당기사 배차에관하여 사전합의를 하도록 한 내용이 한편으로는 사용자의 경영권에 속하는 사항이지만, 또 한편으로는 근로자들의 근로조건과도 밀접한 관련이 있는 부분으로써 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것도 아니라고 보여지므로 단체협약의 대상이 될 수 있고, 그 내용 역시 헌법이나 노동조합법 기타 노동관계법에 어긋나지 아니하므로 정당하다. 중재위원회의 중재대상에는 권리분쟁도 포함된다.(대법원 제2부 판결, 90도357, 1990.5.15.)

②'주장의 불일치'라고 판단할 수 있는 요건을 강화함으로써 이를 이유로 쟁의행위 발생신고를 반려할 가능성이 많다. 즉 사측의 교섭지연이나 절차상의 문제 등으로 교섭이 진행되지 않을 경우 노조에서 쟁의발생 신고를 하더라도 교섭이 불충분하다는 이유로 쟁의발생 신고서를 반려할 우려가 있다.  물론 쟁의행위 신고제도가 없어졌기 때문에 행정지도를 한다는 명복으로 쟁의발생 신고반려는 불가능하지만 조정과정에서 유사한 조치를 할 가능성도 있기 때문에 시행령의 내용에 유의해야 할 것이다.

† 관련 사례

▲ 질문 : 회사측의 갖가지 방법으로 단체교섭을 지연시키는 작전으로 나오는 경우가 있다. 단체교섭도 실제로는 회사측의 단체교섭  지연작전에 의해서 두번밖에 하지 못한 상태다. 그런데 단체교섭 결과 임금 인상률에 있어서 노사간에 현격한 차이가 났고, 이 차이가 쉽사리 좁혀질 것 같지가 않은 상태에서 노조가 교섭결렬을 선언할 수 있는지?

▲ 답변 : 노사관계법 제2조에 의하면 '주장의 불일치라 함은 당사자 간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다'라고 규정되어 있다. 이러한 상태의  일률적인 판단기준 예를 들어 몇 번 이상의 교섭을 거쳐야 한다든가 주장의 차이가 어느 정도여야 한다 등의 기준은 없다. 노사간의 의견이 현격하게 차이가 나기 때문에 교섭으로 타결될 가능성이 적다는 판단은 전적으로 노조의 판단사항이다.

† 관련 판례 : 사용자측이 정당한 이유없이  근로자의 단체협약 체결요구를 거부하거나 해태한 경우에 노동조합법 제40조의 규정에 의한 구제신청을 하지 아니하고 노동쟁의의 방법을 택하였다고 하여 노동조합법을 위반한 것이라고 할 수 없다.

(대법원 1991.5.14.제1부 판결,90누4006).

3) 쟁의발생 신고의 폐지

구 노동쟁의 조정법 제16조에 의한 쟁의발생 신고제도가 폐지되었으므로 쟁의발생 결의와 신고를 할 필요가 없다. 따라서 노동관계법 제41조에 따라 쟁의행위 결의만 하면 된다. 구 노동쟁의 조정법상의 쟁의행위 발생신고에 대해 행정관청은 반려 권한이 없음에도 불구하고 행정지도라는 명목으로 쟁의행위 발생신고에 대해 교섭 불충분, 쟁의행위대상 부적합 등의 이유로 쟁위발생 신고서를 반려해 왔다. 쟁의행위발생 신고제의 폐지에 따라 노동부의 월권행위는 방지할 수 있게 되었다. 다만, 시행령에 조정과정에서 노동부가 행정해석으로 쟁의행위 신고 반려와 같은 월권행위를 할 수 있는 여지가 생기지 않도록 해야 할 것이다.

4) 알선절차의 폐지

유명무실한 요식행위에 지나지 않던 구  노동쟁의 조정법의 알선절차가 폐지되었다.

따라서 노조의 교섭결렬 선언 → 조정신청(조정기간 경과) →쟁의행위 결의→ 쟁의돌입의 절차를 통해 쟁의행위가 가능하다.

① 구 법상의 노동쟁의 신고제 및 냉각기간제 대신에 조정 전치주의를 도입하여 구 법상의 냉각기간제와 같은 효과로서 일정기간(10일, 15일) 쟁의행위를 금지하는 개정법은 제도정비의 의미 외에는 특별한 의미 없다. 다만 구 법상의 노동쟁의의 신고(제16조)는 의무조항이었고 그 신고가 접수된 날로부터 냉각기간과 함께 당사자의 신청없이 자동적으로 조정(조정)절차 가 개시되었으나 새 노조법의 조정(조정)절차의 개시는 당사자 일방의 신청을 요하고, 그 신청은 의무사항은 아니다(임의주의).

따라서 동법 제45조 제2항이 규정하고 있는 조정의 전치는 당사자의 조정신청이 있는 경우 반드시 조정기간을 경과하지 아니하면 쟁의행위를 할 수 있다는 취지의 규정이다. 당연히 당사자 누구도 조정신청을 하지 않는 경우 상대방(사용자)에게 서면통보만 한후(동법 제45조 제1항) 조정없이 즉시 쟁의행위를 할 수 있다고 해석된다. 그러나 실제로는 큰 의미가 없는 임의주의 조항이다. 조정신청자가 당사자 쌍방이 아니고 일방으로 되어 있어서 쟁의권의 주체인 노조의 의사와 관계없이 조정절차가 개시될 수 있기 때문이다.

② 한편 조정은 본래 단체교섭의 연장이라는 점을 감안할 때, 노사당사의 조정절차 성실의무는 성실교섭의무의 연장의 성질을 갖는다.

③ 분쟁해결 절차의 문제와 관련하여 용어의 사용 및 조문표현 등에 관한 많은 논의가 노동법학자들에 의해 제기되었지만 거의 무시되었다. 특히 새 노조법상으로는 조정(조정)과 조정(조정)을 함께 규정할 필요가 없음에도 불구하고 그대로 구 법(일본법식)을 답습하는 고집을 부렸다. 동법 제5장의 제목은 노동쟁의의 해결이라 하는 것이 바람직하다는 의견에 동의한다.

□ 노동쟁의 조정 신청서

노동쟁의 조정 신청서

당사자  1. 노동단체

2. 사용자

위 당사자 간에 발생한 노동쟁의를 조정하여 줄 것을 노동조합 및 노동관계조정법 제53조의 규정에 의하여 신청합니다.

년    월    일

신청인

주  소

직  위        성  명          (서명 또는 날인)

노동위원회위원장   귀 하

(노조법 시행규칙 별지 제10호서식)

□ 노동쟁의 조정신청 구비서류

노동쟁의 조정신청 구비서류 1. 사업장 개요 가.사업장명 : 나.대표자 : 다.주 소 : 라.사업종류 : 마.전화번호: FAX: 바.근로자수 : 사.조합원수 : 2. 단체교섭 경위 3. 당사자 간 불일치 사항 및 주장내용
불일치 사항	당사자 주장내용 및 이유
현행	노동조조합	사용자
4.기타 참고사항

(노동위원회규칙 별지 제9호 서식, A4용지)

*. 기재란 부족시 별지에 작성하여 첨부

*. 단체교섭 경위는 교섭차수별로 일시, 장소, 합의사항을 기재

*. 의견불일치 사항(조정신청 사항)은 단협 조항별로 정리

(3) 사적조정(중재)

- 노사쌍방의 합의나 단체협약에 의한 일방의 신청으로 사적 조정(중재)을 할 수 있다.      이 사적조정은 노동위원회의 조정이 진행중일 때도 할 수 있다.

- 사적 조정에 의해 타결되지 못한 경우에는 노동위원회의 조정을 받을 수 있다.

- 사적 조정을 하는 경우는 노동위원회에 조정인의 인적사항을 첨부하여 사적조정 신   고서를 제출해야 한다.

■ 사적조정(중재) 결정신고서

사적조정(중재) 결정신고서

당사자  1. 노동단체

2. 사용자

위 당사자 간의 노동쟁의를 사적 조정절차에 따라 해결하기로 결정하였기에 노동조합및노동관계조정법 제52조 제2항의 규정에 의하여 신고합니다.

년    월    일

신고인

주  소

직  위        성  명           (서명또는 날인)

주  소

직  위        성  명           (서명또는 날인)

노동위원회위원장 귀하

(노조법 시행규칙 별지 제9호서식)

(4) 조정절차

1) 조정위원회의 구성

조정위원회는 공익위원, 근로자위원, 사용자위원 각 1인씩 총 3인으로 구성된다.

단 노사 쌍방의 동의가 있으면 조정위원회를 구성하지 않고 노동위원장이 지명하는 단독조정인에 의해 조정을 할 수 있다.

▲ 교차추천

사용자위원은 노동조합이 추천하는 자 중에서, 근로자위원은 사용자가 추천하는 자 중에서 노동위원장이 지명한다.

따라서 조정위원회 회의 3일 전까지 노조는 사용자위원 중에서 추천을 해야 한다. 만약 노조가 추천하지 않으면 위원장이 전체 사용자위원 중에서 지명한다. 노동위원회는 조정신청을 접수한 후 회의일시, 사용자위원 명단, 구비서류, 조정위원 추천서식 등을 발송한다.

□ 조정위원 추천서

조정위원추천서
추천 순위	추천위원 성명	비 고
1
2
3
위와 같이 사용자 조정위원으로 추천합니다. 1997. 10. 2 ○○○○노동조합 위원장 ○○○ (인)

▲ 공익위원에 대한 기피신청

노동위원회법 제21조에 의해 당사자는 조정의 공정을 기하기 어렵다고 판단될 때 특정한 위원에 대해 기피신청을 할 수 있다.

노동위원장은 조정신청을 받는 즉시 기피권이 있음을 알려야 하고 이유가 있다고 인정되는 경우에는 그 위원을 교체해야 한다. 따라서 노조는 공익위원에 대해 기피권을 행사할 수 있다. 기피신청은 기피사유 입증자료를 첨부한 기피신청서를 노동위원회에 접수하면 된다.

□ 노동위원 기피신청서

노동위원 기피신청서
신 청 인	사업체명			전화번호
	성 명			주 소
	구제신청의 당사자관계		근로자 / 사용자
기피신청 개요	기피위원 성 명
	기피사유(상세히)
노동위원회법 제21조 2항의 규정에 의해 위와 같이 기피신청을 합니다. 1998. 1. 31 신청인 : ○○○○노동조합 위원장 ○○○ (인) ○○○노동위원회 위원장 귀하

(노동위원회규칙 별지 제14호 서식)

▲ 단독조정

당사자 쌍방의 동의로 조정위원회를 대신하여 단독조정인에게 조정을 하게 할 수 있다. 현실적으로 조정신청을 하면 노동위원회는 노동위원 3인이 모이기 어렵다는 현실적 조건 때문에 공익위원을 단독조정인으로 하는 단독조정을 권유하는 경우가 많다.

② 심리

노조법 제59조에 따라 조정위원장은 기일을 정해 당사자를 출석시켜 주장을 들어야 한다. 노조는 출석하여 유리한 주장을 펼 수 있다. 노조 대표자가 출석해야 하지만 위임장을 지참하여 대리인이 출석할 수 있다.

□ 조정당사자의 위임장

위  임  장

위임자

○○○○노동조합 위원장 ○○○

주 소 :

수임자

○○○○노동조합 교선부장 ○○○

주 소 :

위 위임자는 97.6.30, ○○○○노동조합 노동쟁의조정신청사건의 심리와 관련하여 출석 및 진술할 권리 일체를 수임자에게 위임합니다.

1997. 12. 25

○○○○노동조합 위원장 위원장 ○○○ (인)

○○○○노동위원장 귀하

1) 조정에 대한 결정

신청된 조정에 대해 노동위원회가 결정할 수 있는 것은 다음 4가지이다.

▲ 조정성립: 조정위원회는 조정안을 제시하고 수락여부를 묻는다. 노사 쌍방이 수락하면 조정이 성립된다. 성립된 조정안은 단체협약과 동일한 효력을 갖는다.

▲ 조정불성립: 어느 일방이라도 거부하거나 조정안을 제시한 후 3일 이내에 수락의 의사표시가 없으면 조정은 성립하지 않은 것으로 종료된다.

▲ 조정중지: 쌍방이 모두 출석하지 않거나 하는 등의 사유로 조정을 계속할 수 없는 경우 중지결정한다.

▲ 행정지도: 분쟁상태가 아닌 경우 그 사유와 해결방안을 제시한다.

(5) 행정지도

1) 개요

조정위원회는 교섭이 불충분하거나 노조의 요구가 교섭대상이 아니라는 이유 등으로 다시 교섭을 한 후 조정신청을 하라는 취지의 결정문을 보내는 경우가 있다. 사측에서는 이를 조정의 반려로 간주하여 노조가 쟁의에 들어가면 불법쟁의라고 쟁의조정법 위반이라고 선전을 하는 경우가 있다. 이는 노동조합법 시행령 제24조 2항 □노동위원회는 조정의 대상이 아니라고 인정할 경우에는 그 사유와 다른 해결방법을 알려 주어야 한다□는 규정에 근거한 것이다. 문제는 노동위원회의 이러한 행정지도에 의해 쟁의행위의 정당성 자체가 부정된다는 점이다. 지노위의 입장에 의하면 노동위원회의 행정지도결정에 의해 조정기간(일반사업장 10일)은 무의미해지며 사실상 쟁의에 돌입할 수 있는 시점이 제한받게 된다.

2) 예상되는 사유

▲ 교섭대상이 아니라는 이유: 해고자 복직, 인사·경영권 등 노조의 요구가 단체교섭 대상이 아니므로 분쟁상태가 아니라고 주장.

▲ 노동쟁의 발생을 상대방에게 통보하지 않았다는 이유

▲ 단체교섭이 진행 중이라는 이유(교섭불충분)

노동쟁의라 함은 노조법 제2조에 규정된 바와 같이 임금, 근로시간, 후생, 해고, 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태를 말하는 것인 바, 수차에 걸쳐 단체교섭을 하였음에도 합의점을 찾지 못했을 경우에는 관계당사자 중 어느 일방이 행정관청과 노동위원회에 노동쟁의 발생신고를 할 수 있다. 그런데도 노동위원회는 본교섭이 진행되지 않았거나, 교섭차수가 적어 교섭이 불충분하다고 주장.

▲ 방위산업체 쟁의발생 신고의 경우

주요 방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위가 금지되나, 단체교섭이 결렬되었을 때에는 조정신청을 할 수 있으며, 주요 방위산업체의 노동쟁의 조정은 같은 법 제11조에 따라 우선적으로 취급하고 신속히 처리해야 한다(노사 32281-8178, 91.6.7).

3) 문제점

그 동안의 노동법 개정의 과정에서 조정제도가 노동자들의 파업권을 제한하는 수단으로 악용되지 않도록 해야 한다는 것은 기본적으로 확인된 원칙이다. 즉, 87년 11월 28일의 노동법개정 과정에서 당시의 노동쟁의 조정법 제16조 2항에 규정되어 있던 노동쟁의발생신고에 대해 심사할 수 있는 권한을 행정관청에 부여하는 조항이 폐지되었다. 이로 인해 노조의 쟁의발생 신고에 대한 노동위원회의 반려는 불가능하게 되었다. 판례도 □행정관청과 노동위원회는 쟁의발생 신고서의 적법성 여부를 심사할 수 없다(서울고법 제2특별부 1990.6.21)□는 입장을 취하고 있다.

따라서 97년 법개정 이전에도 구 노동쟁의 조정법 시행령 제6조1항 □노동위원회는 법 제16조의 규정에 의한 노동쟁의의 신고가 있는 경우, 그 내용이 법 제3장, 제4장 또는 제5장의 규정에 의한 조정의 대상이 아니라고 인정되는 때에는 그 이유와 다른 해결방법을 알려주어야 한다□는 규정에 의해 노동위원회의 행정 지도가 이루어져 왔으나, 냉각기간이 종료하면 아무런 제한없이 파업에 돌입해 왔다. 그리고 이에 대한 적법 시비는 없었다.

97년 3월 13일부터 시행되는 개정 노동법에서 구 노동쟁의 조정법 하에서의 쟁의발생신고제도가 조정신청제도로 바뀌었다. 이에 따라 노조법 시행령 24조 2항에 □노동위원회는 조정의 대상이 아니라고 인정할 경우에는 그 사유와 다른 해결방법을 알려 주어야 한다.□는 규정이 구 법의 내용 그대로 규정되어 있다.

때문에 개정법 하에서도 노동위원회는 조정신청에 대해 분쟁상태가 아닌 사유와 해결방법을 알려주어야 하지만 조정신청을 반려할 수는 없다. 이 경우 노동위원회로서는 조정안을 낼 수 없다는 것으로 조정을 끝낸 것으로 보아야 하는 것이지 노조가 조정 자체를 거치지 않은 것은 아니기 때문이다. 즉, 개정 노조법 제45조의 조정의 전치를 충족시키고 있는 것이다.

4) 관련판례

[노동위는 쟁의발생 신고서의 적법성 여부를 심사할 수 없다]

구 노동쟁의 조정법은 노동쟁의 발생신고를 받은 행정관청으로 하여금 그 신고의 적법성 여부를 심사하여 수리 여부를 결정하도록 하고 있었으나, 노동쟁의 조정법이 개정되면서 이러한 조항이 삭제되었다. 또 같은 법 시행령에는 □노동위원회는 노동쟁의 발생신고가 있는 경우, 조정의 대상이 아니라고 인정된 때에는 그 이유와 해결방법을 알려 주어야 한다.□라고 규정하였기 때문에 종전의 행정관청의 노동쟁의 발생신고에 대한 적법성 심사에 대신하여 노동위원회가 그 신고를 심사하여 수리여부를 결정하도록 한 것은 아니다.

따라서 노동쟁의가 발생한 경우 당사자 일방이 적법한 요건을 갖춘 노동쟁의 발생신고만 하면 그 신고는 행정관청 또는 노동위원회의 별단의 조치가 없더라도 당연히 노동쟁의 조정법상의 효과를 갖게 되는 것이고, 만약 노동위원회가 이러한 적법유효한 쟁의발생신고를 일단 수리했다가 반려했더라도 신고 자체에는 아무런 영향을 미칠 수 없다(서울고법 제2특별부 1990.6.21).

3. 중재

(1) 관련법

§제 62 조【중재의 개시】노동위원회는 다음 각호의 1에  해당하는 때에는 중재를 행한다.

1. 관계 당사자의 쌍방이 함께 중재를 신청한 때

2. 관계 당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재를 신청한 때

3. 제71조 제2항의 규정에 의한 필수 공익사업에 있어서 노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 권고에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때

§시행령 제28조【중재위원회의 구성】 노동위원회는 법 제62조의 규정에  의하여 노동쟁의의 중재를 하게 된 경우에는 지체없이 당해 사건의 중재를  위한 중재위원회를 구성하여야 한다.

§시행규칙 제15조【중재의 신청】 ① 법 제62조 및 영 제24조 제1항의 규정에 의하여 중재를 신청하고자 하는 자는 별지 제11호 서식의 노동쟁의 중재신청서에 단체협약서 사본(당사자 일방이 단체협약에 의하여 신청하는 경우에 한한다.)과 다음 각호의 내용을 기재한 서류를 첨부하여 관할 노동위원회에 제출하여야 한다.

1. 사업장 개요

2. 단체교섭 경위

3. 당사자 간 의견의 불일치 사항 및 이에 대한 당사자의 주장내용

4. 기타 참고사항

② 노동위원회는 제1항의 규정에 의한 신청을 받은 경우와 중재를 종료한 경우에는 그 내용을 노동부장관 또는 관할지방노동관서의 장에게 지체없이 통보하여야 한다.

§시행령제29조【중재재정서의 송달】 ① 노동위원회는 법 제68조 제1항의  규정에 의하여 중재를 한 때에는 지체없이 그 중재재정서를 관계당사자에게 각각 송달하여야 한다.

② 중앙노동위원회는 법 제69조 제1항의 규정에 의하여 지방노동위원회 또는 특별노동위원회가 행한 중재재정을 재심한 때에는 지체없이 그 재심결정서를 관계 당사자와 관계노동위원회에 각각 송달하여야 한다.

§시행령 제30조【중재재정의 해석 요청】 ① 노동관계 당사자는 법 제68조 제1항의 규정에 의한 중재재정의 해석 또는 이행방법에 관하여 당사자 간에 의견의 불일치가 있는 경우에는 당해 중재위원회에 그 해석 또는 이행방법에 관한 명확한 견해의 제시를 요청할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 견해제시의 요청은 당해 중재재정의 내용과 당사자의 의견 등을 기재한 서면으로 하여야 한다.

§제63조(중재시의 쟁의행위의 금지) 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다.

§제64조(중재위원회의 구성) ① 노동쟁의의 중재 또는 재심을 위하여 노동위원회에 중재위원회를 둔다. ② 제1항의 규정에 의한 중재위원회는 중재위원 3인으로 구성한다.

③ 제2항의 중재위원은 당해 노동위원회의 공익을 대표하는 위원 중에서 관계 당사자의 합의로 선정한 자에 대하여 그 노동위원회의 위원장이 지명한다. 다만, 관계 당사자 간에 합의가 성립되지 아니한 경우에는 노동위원회의 공익을 대표하는 위원 중에서 지명한다..

§제65조 (중재위원회의 위원장) ① 중재위원회에 위원장을 둔다.

② 위원장은 중재위원 중에서 호선한다.

§제66조(주장의 확인 등) ① 중재위원회는 기일을 정하여 관계 당사자 쌍방 또는 일방을 중재위원회에 출석하게 하여 주장의 요점을 확인하여야 한다. ② 관계 당사자가 지명한 노동위원회의 사용자를 대표하는 위원 또는 근로자를 대표하는 위원은 중재위원회의 동의를 얻어 그  회의에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

§제67조(출석금지) 중재위원회의  위원장은 관계 당사자와  참고인 외의 자의 회의 출석을 금할 수 있다.

§제68조(중재재정) ① 중재재정은 서면으로 작성하여 이를 행하여 그 서면에는 효력발생 기일을 명시하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한  중재재정의 해석 또는 이행방법에  관하여 관계 당사자 간에 의견의 불일치가 있는 때에는 당해 중재위원회의  해석에 따르며 그 해석은 중재재정과 동일한 효력을 가진다.

§제69조【중재재정 등의 확정】① 관계 당사자는 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 중재재정이 위법이거나 월권에 의한 것이라고  인정하는 경우에는 그 중재재정서의 송달을 받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에그 재심을 신청할 수 있다.

② 관계 당사자는 중앙노동위원회의 중재재정이나 제1항의 규정에 의한 재심결정이 위법이거나 월권에 의한 것이라고 인정하는  경우에는 행정소송법 제20조의 규정에 불구하고 그 중재재정서 또는 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항에 규정된 기간 내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 중재재정 또는 재심결정은 확정된다. ④ 제 3항의 규정에 의하여 중재재정이나 재심결정이 확정된 때에는 관계당사자는 이에 따라야 한다.

§제70조【중재재정 등의 효력】 ① 노동위원회의 중재재정 또는 재심결정은 제69조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 중앙노동위원회에의 재심신청 또는 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다. ② 제69조 제3항의 규정에 의하여 확정된 중재재정 또는 재심결정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가진다.

(2) 중재가 가능한 경우

① 노사 쌍방이 중재를 신청한 경우

② 일방중재 : 단협에 의해 노사 어느 일방이 중재를 신청한 경우

③ 직권중재 : 필수 공익사업의 경우 특별조정위원회의 권고에 의해 노동위원장이 중재에 회  부한 때

(3) 중재위원회의 구성

공익위원 중에서 위원장이 3명을 임명한다. 단, 노사가 합의한 공익위원이 있으면      우선해서 선임해야 한다.

※ 특별조정위원회

공익사업의 노동쟁의조정을 위해 공익위원 중 노사가 순차적으로 배제하고 남은       3-5인 중에서 노동위원장이 지명하는 3명으로 구성된다. 단, 노사가 합의하여 공익      위원이 아닌 사람을 추천하면 우선 그 사람이 특별조정위원이 된다.

(4) 쟁의행위의 금지

중재에 회부된 날로부터 15일 간은 쟁의행위를 할 수 없다.

(5) 심리와 중재재정

중재위원회는 반드시 기일을 정해 당사자 쌍방 또는 일방을 출석케 하여 의견을 들    어야 한다. 당사자는 중재위원회의 동의를 얻어 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

(6) 중재재정의 불복

① 지노위나 특별노동위의 중재재정이 위법이나 월권에 의한 것이라고 판단될 경          우는 중재재정서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심신청          을 할 수 있다.

② 중앙노동위원회의 중재재정이나 재심결정이 위법이나 월권에 의한 것이라고 판         단될 때는 결정서를 송달받은 날로부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.

③ 재심신청이나 행정소송에도 불구하고 결정은 단체협약과 동일한 효력 발휘한다.

(7) 중재성립조건

1) 기존내용

구 노동쟁의 조정법 제30조 노동위원회는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 중재를 행한다. 공익사업에 있어서 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때

2) 개정의미

① 일방 중재조항을 그대로 존속시킨다.

② 필수 공익사업의 중재는 특별위원회의 권고에 따라 노동위원장이 중재회부를 결정해야 가능하다. 그리고 특별위원회의 구성에 대해 노동조합이 개입할 수 있는 여지가 생겼기 때문에 특별위원회가 권고 결정을 함부로 하지 못하도록 할 수 있을 것이다.

4. 쟁의행위 결의와 신고

조정기간(일반사업 10일, 공익사업 15일)이 끝나면 노조는 쟁의에 들어갈 수 있으나 쟁의행위 결의와 신고를 해야 한다.

(1) 관련법

§제37조【쟁의행위의 기본원칙】 ① 쟁의행위는 그 목적, 방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다. ② 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다.

§시행령 제17조【쟁의행위의 신고】 노동조합은 쟁의행위를 하고자 할  경우에는 노동부령이 정하는 바에 따라 노동부장관과 관할노동위원회에 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법을 미리 서면으로 신고하여야 한다.

(2) 쟁의행위 제한·금지 규정의 보완·신설

1) 신설:쟁의행위의 기본원칙

① 불법쟁의로 규정할 근거 강화

쟁의행위가 목적,방법,절차에 있어서 법령은 물론이고 기타 사회질서를 준수해야 한다고 규정함으로써 불법쟁의로 규정할 수 있는 여지가 더욱 넓어졌다.

기존의 판례입장은 시기와 절차를 위반한 쟁의라도 정당성이 당연히 상실되는 것이 아니라는 쪽이었다. 이제 단순한 절차의 위반으로도 쟁의가 불법으로 규정되어 보호를 받지 못할 가능성이 많아졌다.

† 관련 판례(대법원 제1부, 90누4006, 1991.5.14)

냉각기간 및 쟁의발생 신고 규정에 위반한 쟁의행위라고 하여  바로 그 정당성이 상실되는 것이 아니라, 그 위반행위로 말미암아  국민생활의 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않는 혼란이나 손해를 끼치는 것과 같은 부당한 결과를 초래하는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성 유무를가려야 한다. 임시총회 개최나 단식 농성 등의 쟁의행위가 직장의  전면적·배타적인 점거가 아닌 일부 점거 행위로서 폭력이나 파괴행위를 수반하거나 고도의 반사회성을 지닌 행위라고 볼 수 없는 경우에는 그 쟁의의  방법과 양태에 있어서 정당성을 결여하였다고 보기 어렵다.

② 비노조파업의 금지 - 노동조합이 주도하지 않는 파업을 금지함.

㉠ 비노조파업 금지조항 신설(동법 제37조 제2항) 노동조합에 의하여 주도되지 않은 쟁의행위를 모두 금지하고 있다.

㉡ 불법적 쟁의행위 양태를 금지하는 여러 규정 신설 피케팅의 제한조항을 신설하여 쟁의행위와 관계없는 자 또는 근로자의 출입 조업을 방해해서는 안 되며, 쟁의행위의 참가를 호소하거나 설득하는 행위는 평화적 방법에 의하도록 하고(동법 제38조 제1항), 작업시설의 손상이나 원료제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업은 쟁의행위 기간 중에도 정상적으로 수행되도록 하고(동법 제38조 제2항),적법쟁의 행위를 위한 노조의 지도 감독 및 통제의 책임규정을 신설하였다(동법 제38조 제3항).

㉢ 쟁의행위의 장소를 사업장내로 한정하였던 규정은 삭제하고, 주요업무와 관련되는 시설을 점거할 수 없도록 하였다(동 법 제42조 제1항, 점거가 금지되는 시설에 대하여는 동 법 시행령 제21조에서 열거).

(3) 문제점

1) 비노조파업 금지조항은 쟁의단의 쟁의행위 등을 금지하는 것으로, 헌법상 단체행동권의 과잉제한 내지 본질적 내용의 침해가 되어 위헌성을 면할 수 없다고 생각한다. 쟁의권을 포함 노동 3권의 주체는 개별 근로자와 노동조합이다. 헌법 제33조 단결활동권의 보장은 궁극적으로 개별 근로자의 인간다운 생활을 기본이념으로 한다. 물론 개별 근로자의 쟁의권 주체성을 인정한다는 것이 곧 개별 근로자 단독으로 권리행사를 할 수 있다는 의미는 아니다. 쟁의권은 그 성질상 쟁의권 행사 요건의 하나인 집단성을 부정할 수 없기 때문에 통일적 의사가 형성되어 있고 그 의사에 기한 통일적 행동을 실시할 수 있는 정도의 결속상태에 있는 근로자 집단만이 쟁의권 행사의 현실적 주체가 된다.

개별근로자에게 노동기본권을 보장하고 있는 이상 노조결성전에는 항구적조직을 갖춘 정도에 이르지 않은 쟁의단에게 쟁의권의 주체성을 부정할 수없으며, 일단 노조가 성립한 후에도 개별근로자의 쟁의권주체성을 비롯하여 조합결성 이전에 성립한 근로자집단의 권리가 완전히 노조에 흡수되어 버리는 것은 아니다.

2) 동법 제38조의 각항은 기본적으로 불필요한 규정으로서 이 규정이 없더라도 이미 같은 의미의 해석이 가능하고, 만일 특별한 의미를 부여한 창설적 의미의 신설규정이라면 쟁의권 침해가 될 것이다. 따라서 이 조항의 신설은 쓸모 없는 것이라 하겠다.

피케팅의 평화적 행사조항(동조 제1항)은 이미 학설·판례상의 입장을 다만 확인한 데 불과한 규정으로 해석하여야 할 것이고, 조문의 문구를 지나치게 확대 해석하여 피케팅 자체를 금지하는 것과 같은 결과를 가져오게 되면 이는 위헌적 규정이 된다.

보안작업 정상수행 조항(동조 제2항)도 기존의 폭력이나 파괴행위 금지 및 안전 보호시설의 정폐·방해 금지(구 노쟁법 제13조, 통합 노조법 제42조 제1항· 제2항 참조)와 같은 수준의 금지로 해석하여야 한다. 그 이상으로 확대해석 하여 특정 사업의 경우 쟁의행위를 무의미하게 하면 쟁의권 침해의 규정이 된다. 노조의 지도·책임조항(동조 제3항)은 해석상 당연한 것을 규정한 주의적 의미 이상은 아니라고 본다.

3) 직장점거 제한 조항(동법 제42조 제1항)의 신설은 그 동안 학설·판례의 입장이던 부분적 병존적 점거는 허용되지만 전면적 배타적 점거는 허용되지 않는다는 직장점거의 범위를 훨씬 넘어선 것으로 쟁의권 침해의 소지가 있다. 만일 생산시설의 점거 그 자체를 금지한다면 쟁의권의 과잉제한 또는 본질적 내용의 침해가 되므로, 이 조항의 해석은 종래의 판례·학설과 같은 취지로 해석·운영하여야 할 것이다.

(3) 쟁의행위결의: 쟁의행위 결의는 총회의결 사항이다

1) 쟁의행위 결의 시기 : 조정기간 중이라도 쟁의행위 결의를 할 수 있다.

2) 의결방법: 직접·비밀·무기명투표에 의해 조합원 과반수의 찬성을 얻어야 한다. 총회가 아닌 총투표 방식도 가능하지만 총투표를 할 때에도 총회의 요건 즉 공고기간 등을 지켜야 한다.

† 관련 판례 (93.1.15. 대법 92다39778)

집단적 의사결정이란 반드시 전 근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라 기구별 또는 단위부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간의 의견을 교환하여 찬반 의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다.

3) 관련법

§제 15 조【총회의 개최】① 다음 각 호의 사항은 총회의  의결을 거쳐야 한다.

1. 규약의 제정과 변경에 관한 사항

2. 임원의 선거와 해임에 관한 사항

3. 단체협약에 관한 사항

4. 예산·결산에 관한 사항

5. 기금의 설치·관리 또는 처분에 관한 사항

6. 연합단체의 설립·가입 또는 탈퇴에 관한 사항

7. 합병· 분할 또는 해산에 관한 사항

8. 조직형태의 변경에 관한 사항

9. 기타 중요한 사항

② 총회는 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결한다. 다만, 규약의 제정·변경· 임원의 해임, 합병·분할·해산 및 조직형태의 변경에 관한 사항은 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 한다.

③ 임원의 선거에 있어서 출석조합원 과반수의 찬성을 얻은 자가 없는 경우에는 제2항본문의 규정에 불구하고 규약이 정하는 바에 따라 결선투표를실시하여 다수의 찬성을얻은 자를 임원으로 선출할 수 있다.

④ 규약의 제정 변경과 임원의 선거·해임에 관한 사항은 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의하여야 한다.

(4) 관련 사례

1) 쟁의행위 도중에 새로운 쟁의사항이 부가된 경우, 별도의 조정신청을 할 필요는 없다.

† 관련 판례(대법원 1992.11.10).

근로 조건에 관한 주장의 불일치로 노동쟁의가 발생하여 근로자들이 노동쟁의 발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐 정당한 쟁의행위를 계속하고 있는 중 새로운 쟁의사항이 부가되었다 하더라도, 다시 그 사항에 관한 별도의 노동쟁의 발생신고를 하고 냉각기간을 거칠 필요는 없다.

2) 시기와 절차를 위반한 쟁의행위도 정당성이 당연히 무효되는 것이 아니다

† 관련 판례 (대법원제1부, 90누4006, 1991.5.14).

냉각기간 및 쟁의발생 신고 규정에 위반한 쟁의행위라고 하여 바로 그 정당성이 상실되는 것이 아니라, 그 위반행위로 말미암아 국민생활의 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 것과 같은 부당한 결과를 초래하는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성 유무를 가려야 한다.

3) 쟁의발생 신고 이전의 쟁의행위 가부 투표의 효력

노동조합이 쟁의행위에 관한 결의를 노동쟁의 발생신고 전에 임시총회를 개최하여 결정한 것은 그 효력을 부인할 수는 없으나, 쟁의행위의 실시방법 등에 관하여는 노동쟁의발생신고 후 조정절차의 진행상황을 고려하여 조합원의 투표에 회부,결정하는 것이 바람직 하다(노사 32281-10142, 88.7.7)

4) 총회소집절차를 거치지 않은 쟁의행위 찬반투표가 당연히 무효인 것은 아니다.

† 관련 행정 해석(노사 32281-8299, 91.6.11).

임시총회의 소집공고를 하지 않고 노동조합의 대의원 및 간부들이 개별적으로 구두연락하여 조합원을 소집한 후 쟁의행위 찬반투표를 실시하였을 경우 노동조합법 제19조(소집의 절차)를 위반한 것으로 보지 않는다. 구 노동쟁의 조정법 제12조 제1항의 근본취지는 노동조합이 쟁의행위를 하고자 하는 경우 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 얻어 행하도록 한 것인 바, 부득이한 사유로 총회 개최에 의하지 않더라도 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의하여 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 얻는 한 유효하다고 볼 것이다.

(5) 쟁의행위 신고

□ 쟁의행위신고서

쟁의행위신고서

당사자  1. 노동단체

2. 사용자

위 당사자간에 발생한 노동쟁의로 인하여 쟁의행위를 하고자 노동조합및노동관계조정법시행령 제17조의 규정에 의하여 다음과 같이 신고합니다.

1. 쟁의행위의 일시

2. 쟁의행위의 장소

3. 쟁의행위의 참가 인원(남여별)

4. 쟁의행위의 방법

5. 쟁의행위의 결의내용(투표일시, 투표결과 등)

년    월    일

신고인

주  소

직 위       성 명        (서명 또는 날인)

지방노동청(사무소)장

노동위원회위원장    귀하

(노조법시행규칙 별지 제24호 서식, A4용지)

노조법 시행령 제17조에 따라 노동부장관과 관할 노동위원회에 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법을 미리 서면으로 신고해야 한다.

Ⅱ.노동 관계의 지원

1. 관련법 해설 및 비고

2. 제3자 개입 금지 조항의 존치

3. 신·구법 비교

4. 법 개정의 문제점

5. 노동관계 지원이 가능한 경우

6. 지원신고

7. 지원의 범위

1. 관련법 해설 및 비교

§제40조【노동관계의 지원】① 노동조합과 사용자는  단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 다음 각 호의 자로부터 지원을 받을 수 있다.

1. 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단체

2. 당해 사용자가 가입한 사용자 단체

3. 당해 노동조합 또는 당해 사용자가 지원을  받기 위하여 노동부장관에게 신고한 자

4. 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자

② 제1항 각호외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 관여하거나 이를 조정, 선동하여서는 아니된다.

§시행령 제19조【지원을 받고자 하는 자의 신고】① 법 제40조 제1항 제3호의 규정에 의하여 신고를 하고자 하는 노동조합 또는 사용자는 노동부령이 정하는 바에 따라 당해 단체교섭 또는  쟁의행위와 관련하여 지원을 받고자  하는 날의 3일 전까지 다음 각호의 사항을 기재한 서류를 노동부장관에게 제출하여야 한다.

1. 지원을 받고자 하는 자의 인적사항

2. 지원을 받고자 하는 사항

3. 지원 또는 사용자가 제1항의 규정에 의한 신고를 한 때에는 지체없이 이를 상대방에 통보하여야 한다.

§법 제89조 [벌칙] 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1.… 제40조 제2항의 규정에 위반한 자

(1) 노동계의 지원에 대한 경총의 대응활동 내용요약

1) 경총의 역할

○ 단체교섭권한 위임과 단체교섭 지원과 관련하여 정보와 자료제공.

○ 노사관계 전문가 육성 및 양성교육 실시

○ 각 지방경협에서 선임된 단체교섭위원 전문교육 실시

○ 업종별단체로 구성이 되어 있는 경단협 조직의 활용

○ 업종별·지역별 단체의 활성화

2) 각 지방경협의 역할

○ 단체교섭권한 위임과 단체교섭 지원과 관련하여 조직체계를 정비하고강화하고,          내부 담당부서와 담당자를 지정함.

○ 단체교섭권한 위임과 관련하여 전문인력을 선임해 둠

○ 업종별·지역별 단체의 활성화

(2) 노동계의 지원과 관련하여 사용자의 민사상 대응활동

1) 단체교섭 또는 쟁의행위 지원과 관련하여 불법한 행위는 정당성이 부인되고, 그 행  위로 인하여 채무불이행 책임(민법 제390조)이나 불법행위 책임(민법 제750조)이 따름.

2) 이러한 민사상의 책임을 묻기 위해서는 손해를 증명하여 회사측이 소송을 제기하여야   함. 이 소송에 앞서 더 이상의 손해를 방지하기 위하여 [방해제거 가처분신청]을 먼저해      두는 것이 좋음.

3) 책임의 범위는

① 채무 불이행 책임의 경우 당해 근로자가 근로계약이 정하는 바대로의 노무를 제공하였더라면 사자가 얻을 수 있는 순이익 및 사용자가 근로자를 위하여 지출한 제비      용의 합계액이고

② 불법행위 책임의 경우는 사용자가 쟁의행위로 입은 손해 중에서 근로자의 행위에   귀책될 수 있는 손해임.

2. 제3자 개입금지 조항의 존치(동 법 제40조 제2항)

단체교섭 및 쟁의행위 등에 대한 제3자의 개입금지 규정을 삭제하고, 노사가 지원받을 수 있는 자를 명시함.

구 법	제 정 법
○ 노사 당사자 이외의 법적 권한없는 제3자가 단체교섭,쟁의행위, 선동, 방해 기타 개입하는 것을 금지	○ 종전 규정을 삭제하는 대신, 노사가 지원받을 수 있는 다음의 자를 명시 １ 노사의 상급단체 １노사가 지원을 받기위하여 노동부장관에게 신고한 자 １ 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자 ○ 그 이외의 자가 단체교섭 또는 쟁의행위에 관여하거나 조종·선동하는 것은 금지

<정부의 제정이유>

○ 국제적으로 보편화된 기준과 관행을 존중하여 종전의 제3자개입 금지제도를 폐지함

１ 대신 [노동조합의 자주성]을 보장하고 노사문제에 대한 [당사자 자치원리]를 보호하기 위하여 제3자로부터 노사문제 해결의 지원을 받을 수 있는 제도를 신설함

(1) 기존 내용

구 노동쟁의 조정법 제13조의 2(제3자 개입 금지) 직접 근로관계를 맺고 있는 당사자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 안 된다. 다만, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별연합단체인 노동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한다.

구 노동조합법 제12조의 2(제3자 개입 금지) 직접 노동관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입.탈퇴 및 사용자와의 단체교섭에 관하여 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을미칠 목적으로 개입하는 행위를 해서는 안된다. 다만, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우에는제3자 개입으로 보지 아니한다.

(2) 개정의미

1) 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입.탈퇴, 노조운영  등에 대해서는 제3자개입이 적용되지 않는다.

2) 단체교섭과 쟁의행위에 관해서는 기존 법에 의해 제3자 개입이 가능한 상급단체 외에 당사자가 노동부에 신고한 사람이 추가되었다. 따라서 '노동부장관에게 신고한 자'라고 규정함으로써 단체의 지원이 어렵고 신속하고 즉각적인 지원이 어렵기 때문에 제3자개입금지조항이 여전히 유지되고 있다.

3. 신·구법의 비교와 차이점

(1) 조문의 제목 변경:제3자개입금지를 노동관계의 지원으로 함.

(2) 구법상의 본문과 단서를 뒤집어 규정: 구법상의 제3자개입금지의 단서에해당하는 내용을 새 노조법 제40조 제1항에 구법상의 본문에 해당하는 내용을 새 노조법 제40조 제2항에 각 그 순서를 뒤집어 규정한 것.

(3) 금지대상을 약간 축소 개입금지 대상에서 노조설립과 해산, 노조가입과 탈퇴 및 노사협의회 운영에 관한 사항을 삭제(동 법 제40조 제2항, 구노조법 제12조의 2 ,구 노사협의법 제27조 등)하고, 개입(지원) 허용자의 범위에 추가사항 신설 당해 사용자가 가입한 사용자 단체(동 제1항 2호)와 당해 노동조합 또는 사용자가 지원을 받기 위하여 노동부장관에게 신고한 자(동3호) 추가.

4. 법개정의 문제점

노사가 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 지원을 받을 수 있는 자로서는 산업별 연합단체 또는 총연합단체 등의 역할이 중요하게 되었다. 그런데 당해 노동조합 또는 당해 사용자가 지원을 받기 위하여 누구를 선정할 것이냐에 관하여는 제한을 두고 있지 않으나, 노동부장관에게 3일 전까지 신고하도록 한 시행령이 제3자의 지원을 제약하는 규정으로 운용되어서는 안 될 것이다.

기본적으로 제3자 개입금지 규정을 유지함으로써 대표적 노동 악법조항을 삭제하지 않았음으로써 국내외의 비난을 피할 수 없게 되었다. 이는 국제기준위반의 논쟁을 슬쩍 피해 가려는 의도가 엿보이는 입법태도이지만, 결국 노조의 단결활동권을 부당하게 제한(연대성 침해)하고, 지원하는 제3자의 표현의 자유 및 일반행동의 자유 등 다른 기본권을 침해하는 조항으로써, 헌법과 ILO 기준 및 국제인권 규약위반 조항이다.

첫째, 제3자개입금지 규정과 개정 노동관계의 지원 금지규정을 비교할 때 금지의 대상사항이나 금지의 인적 범위가 축소되는 등, 약간의 차이가 있지만 이는 실질적으로 아무런 개선의 의미가 없다. 왜냐하면 우선 구법시대에도 제3자 개입금지 법의 적용피해는 주로 단체교섭 내지 단체행동권 행사에 관련하여 일어난 것이지 노조의 일상활동이나 노사협의회 운영과는 무관하였다는 점,

둘째, 사용자 단체의 제3자 개입은 전혀 문제도 되지 않았다는 점,

셋째, 무엇보다 노조가 미리 노동부장관에게 사전신고를 하지 않았을 때는 일체의 지원행위가 처벌대상으로 될 가능성이 있어서 오히려 법집행·운영에 따라서는 더욱 규제적이 되었다고도 할 수 있기 때문이다. 따라서 새 노조법해설 가운데 단순히 제3자 개입금지 조항의 삭제라든가 노사가 필요한 지원을 받을 수 있는 자의 범위를 정한 노동관계의 지원규정을 신설하였다고 개정법을 소개하는 것은 크게 오류를 범한 것임.

이 조항의 구법시대와 같은 기본권 침해적 폐해를 줄이기 위해서는 동 제1항 4호의 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자의 해석을 헌법부합적으로 충실히 하고, 특히 여기서의 법령에는 당연히 헌법도 포함되는 취지로 해석하여 헌법상의 기본권 행사를 막는 의미가 되지 않도록 유의하여야 한다.

구법상의 제3자 개입금지 규정을 삭제하지 않고 조문의 제목만 바꾸어 노동관계의 지원이라 하고, 규정방식과 표현을 약간 달리하여 제3자의 노조활동 지원을 금지하고 있다. 따라서 이는 신설조항이 아니라 구 노쟁법상의 제3자 개입금지(제13조의2)조항의 수정이라 해야 한다.

즉 이 조항은 노사가 필요한 지원을 받을 수 있는 자의 범위를 열거한 후(동법 제40조제1항),그 외의 자는 모두 단체교섭 또는 쟁의행위에 관여하거나 이를 조종 선동하여서는 아니된다(동 제2항)고 규정하고, 그 위반자는 3년 이하의 징역 또는3천만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제89조 1호). 노사가 필요한지원을 받을 수 있는 자의 범위(동법 제40조 제1항의 각호와 같다.

5. 노동관계 지원이 가능한 경우

구 노동조합법, 노동쟁의 조정법, 노사협의회법의 제3자 개입금지 조항이 철폐되면서 단체교섭과 쟁의행위에 대한 지원에 대해서 제한조항을 남겨 두었다. 따라서 이하의 경우가 아니면 여전히 제3자 개입금지 위반으로 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다.

(1) 단체교섭, 쟁의행위 이외의 노조활동에 대해서는 누구나, 언제든지 지원이 가능하다.

(2) 단체교섭과 쟁의행위에 대해서는 산별연합단체, 총연합단체, 공인노무사, 변호사 등의 지원을 받을 수 있다.

(3) 노동부장관에게 신고한 자

6. 지원 신고

(1) 신고대상

1) 지원신고가 필요없는 산별연합단체, 총연합단체, 공인노무사, 변호사 등을 제외한        모든 사람이 대상이 된다.

2) 단체 단위로 신고할 수는 없다. 개인별로 신고해야 한다.

3) 설립신고가 안 된 연합단체나 총연합단체는 지원활동의 제한을 받으므로 소속 인사들을        신고해야 한다.

(2) 신고방법

1) 신고기간 : 지원받기 3일 전

2) 신고기관 : 노동부 관할 지방사무소

3) 제출서류 : 단체교섭·쟁의행위지원신고서

□ 단체교섭·쟁의행위 지원신고서

단체교섭·쟁의행위 지원신고서
신고인	① 노동조합명칭
	② 대표자 성명		③ 조합원수
	④ 주된 사무소의 소재지	(전화번호 : )
피신고인	⑤ 성 명		⑥ 주민등록번호
	⑦ 소속 및 직위
	⑧ 주 소	(전화번호: )
⑨ 지원요청 사항
⑩ 지 원 방 법
⑪ 지 원 개 시 일		년 월 일
노동조합 및 노동관계 조정법 시행령 제19조의 규정에 의하여 단체교섭 및 쟁의행위와 관련하여 지원을 받기 위하여 위와 같이 신고합니다. 년 월 일 신고인 대표 (서명 또는 날인) 지방노동청(사무소)장 귀하

(노조법 시행규칙 별지 제25호서식, A4용지)

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ 노동관계지원  □□□□□□□□

*. 지원을 받을 사람의 수가 많으면 피신고인은 별지에 기재하여 첨부하면 된다.

*. 지원받을 사람의 서명 날인은 필요없다.

□ 지원신고서의 지원자 명단

지원자 명단
성명	주민등록번호	소속/직위	주 소

7. 지원의 범위

97년 3월 11일 국회에서 개정통과된 노동조합법에 의하면 그간 악법조항으로 악명을 떨쳤던 제3자 개입금지 조항을 철폐하고 노동조합 활동에 대한 지원이 자유스럽도록 했다. 그런데 97년 5월 12일, 노동부는 각 지방사무소에 보낸 행정지침을 통해 노동조합의 연대활동을 제한하려 했다.

노동법이나 형법 등의 규정에 반하는 노동부의 이 지침은 폐지된 제3자 개입금지 조항을 지침으로 부활시켜 헌법에 보장된 노동자의 자주적 단결권을 저해하려는 의도가 명백히 드러나고 있다.

(1) 지원활동의 범위

1) 이른바 노동부의 □일반원칙□

노동부는 지침을 통하여 지원에 대한 신고는 절차에 불과할 뿐 신고된 자의 지원행위와 방법 등에 대한 법률상 면책효과가 발생하거나 정당성이 부여되지 않는다고 했다.

그러나 형법 제20조에는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위는 벌하지 않는다는 규정이 있고, 노동조합법 제4조에는 단체교섭과 쟁의행위는 형법상의 처벌을 받지 않는 정당행위에 포함된다고 규정하고 있다. 노동조합의 단체교섭과 쟁위행위 등이 폭력이나 파괴행위가 아닌 한 형법상 처벌을 받지 않는다. 또 개정된 노동조합법 시행령 19조는 지원자의 수와 방법을 노동조합이 정하도록 규정하고 있다.

즉 노동조합은 합법적인 단체교섭과 쟁의행위의 방안 내에서 타인에게 지원을 요청할 수 있다. 즉 지원을 요청받은 사람은 그 범위 내에서 형법상의 처벌을 받지 않고 활동할 수 있다. 따라서 노동부가 지원신고를 단순한 절차일 뿐 법률상 면책효과가 없다거나 정당성이 부여되는 것이 아니라고 주장하는 것은 법취지에 어긋나는 것이다.

2) 지원받는 절차

노동조합법과 시행령은 3일 전에 노동부에 인적사항, 지원내용, 지원방법을 신고하고 상대방에게 즉각 통보하도록 규정하고 있다. 그런데 노동부는 지침을 통해 교섭 상대방과 사전에 충분한 교감을 할 필요가 있다고 함으로써 마치 지원을 받기 위해 노사 쌍방간 사전 협의가 있어야 한다는 듯이 주장하고 있다. 노동조합이 타인의 지원을 받는 것은 전적으로 노조가 결정할 사항이지 사용자측과 협의할 사안이 아니다. 이 점에서 노동부는 부당한 해석으로 노사간 갈등을 유발시키고 있다.

3) 지원자수

노동부는 지원자수가 위법여부의 판단기준이 아니라는 점은 분명히 하고 있다. 그러나 그 수가 지나치게 많은 경우는 본래의 취지를 벗어난다는 사유를 달아서 노사간 불필요한 갈등을 유발시키고 있다. 노동조합이 지원을 요청하는 것은 헌법에 보장된 단체교섭과 쟁의를 유리하게 이끌기 위한 것이고 노동조합법은 이를 보장하고 있는 것이다. 보다 강력한 지원을 받기 위해 보다 많은 사람의 지원을 받는 것이 노동조합법상 지원규정의 취지에 부합되는 것이다. 그런데도 노동부는 반대로 이를 반대로 해석하고 있다.

4) 지원의 양태

구분	행위 양태	근 거
사업장출입	- 노조활동지원을 위한 노조사무실의 출입을 할 수 있다. - 사업장 내에서의 집회참석을 할 수 있다. - 사업장 밖에서의 집회는 집시법에 따라 신고하여 자유스럽게 할 수 있다.	- 따라서 사측이 정당한 이유없이 신고된 지원자의 노조 사무실의 출입이나 노조 행사장 출입을 방해하면 노동조합법 제81조 4호의 부당 노동행위와 형법314조의 업무방해에 해당한다. - 노동조합법 제40조와 시행령 19조에 의해 사전 신고된 지원자는 노동조합의 합법적인 활동범위 내에서 지원활동을 할 수 있다.

단체교섭	- 사용자는 정당한 이유없이 지원자의 단체교섭장 출입을 방해할 수 없다. - 사용자는 정당한 이유없이 지원자의 교섭참여를 방해할 수 없다.	- 단체교섭에 직접 참석하는 사람은 교섭권 위임을 받으면 되고, 이 경우 교섭을 거부하면 부당 노동행위가 된다. - 교섭에 직접 참석하지 않더라도 교섭장에 배석하여 발언권은 행사하지 않지만 전문적인 자료지원, 조언 등의 지원행위를 할 수 있다. 사측이 이를 이유로 교섭을 거부하면 부당노동행위 및 교섭권 남용에 해당한다.
쟁의행위	- 사용자는 정당한 이유없이 지원자가 사업장 내에서의 집회, 행사 등에 참여하는 것을 방해할 수 없다. - 노동자는 자신의 사업장에서 합법적인 동조파업으로 다른 노동자들을 지원할 수 있다.	- 노동부에 신고된 자는 노조의 쟁의, 집회 등 합법적인 행사에 참석할 수 있다. 사측이 이를 방해하면 부당 노동행위와 업무방해에 해당한다. - 지원 신고된 노동자들이 자신의 사업장에서 합법적인 파업요건을 갖추어 내용상 동조파업을 할 수 있다.

Ⅲ. 쟁의권의 보호

■ 쟁의의 종류와 정단성 판단

1. 쟁의권 보장과                   형사책임면제

2. 대체고용 제한

3. 면책합의

■ 쟁의의 종류와 정당성 판단

1. 파 업(Strike)

파업은 근로자가 노무공급의무를 집단적으로 거부하는 행위로 가장 전형적인 쟁의행위이며, 파업에 참가하는 근로자의 수와 범위에 따라 일정한 기업 또는 산업의 모든 근로자가 파업에  참가하는 전면파업, 전면파업보다 파업에 참가하는 범위가 더 넓은 것으로 전산업에 걸쳐 전국적으로 행해지는 총파업, 노동조합의 조합원 일부가 참여하는 부분파업, 지명된 특정 근로자만 참여하는 지명파업, 일부 조합원의 집단이 조합의 승인없이 행하는 산묘파업(wild cat strike) 등으로 구분할 수 있다.

† <판례> (대판 91 다 4317, 1992.9.22)

조합원의 과반수 찬성을 얻지 아니하고 일주일 이상 중요 장소를 전면적으로 점거하는 등 손해를 입힌 것은 정당한  단체행동으로 볼 수없다.

이 사건 쟁의행위는 노동조합 운영규약에 반하여 조합원들의  직접·비밀·무기명 투표에 의한  과반수의 찬성으로 결정하지 아니한 채 노조위원장인 원고가 그와 같은 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 없음에도 불구하고 노조위원장들의 위임만을 받아(1차농성), 또는 원고 단독으로(2차 농성과 시간외 근무 거부) 결정하여 개시된 것일 뿐 공장업무 수행에 가장 중요한 장소들을 택하여 일주일 이상이나 전면적으로 점거하여 감행된점 등 점거장소의 선택과 점거의 태양이 상당하다고 볼 수 없는 점, 단체협약상의 평화의무에 위반된 점 및 그로 인하여 회사가 원심판시와  같은 손해를 입게 된 점 등을 함께 고려하여 볼 때 이를 노동조합 업무를 위한정당한 행위 내지 정당한 단체행동으로 볼 수는 없는 것으로 여겨지므로, 이 사건 쟁의행위가 정당성을 상실하는 것으로써 피고회사와의 단체협약과 피고회사의 취업규칙상의 징계해고 사유 중 `중대한 비행 또는  정당한 명령에 대한 고의적인 불복종'에 해당된다.

2. 태 업

태업은 근로자들이 형식적으로 노무를 제공하면서 고의로 능률을 저하시키는 행위로 필요 이상의 완만한 작업이나 조잡한 작업활동을 하는  것을 말한다.

태업 자체가 소극적으로 작업능률을 저하시킨 것은 일반적으로 정당한 쟁의행위이나, 단지 능률저하에 그치지 않고 의식적으로 자재낭비 또는 불량품의 생산 등은 정당성이 인정되지 않는다.

†  <판례> (서울고판 89 구 157812, 1990.10.11)

조합원  과반수의 찬성을 얻지 않고 작업시간중 노래를 부르는 방법으로  태업하는 등의  행위는 정당한 조합활동이 아니다. 쟁의행위를 하려면 미리 노동쟁의 조정법 규정에 따른 노동쟁의 발생신고를 한 다음, 위 법 소정의 냉각기간을 거쳐야 함은 물론  조합원들의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 과반수의 찬성을 얻어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채, 1989.5.3경부터 냉각기간 중인 위 해고일에 이르기까지 작업시간 중 집단적으로 노래를 부르는 등의 방법으로 태업을 함으로써 쟁의행위에 나아간 것이나 근무시간 중 사용자인 참가인의 승인도 받지아니하고 노동절 행사를  가진 것이나, 또한 참가인의 허가없이 회사 내에서 유인물을 배포하는 행위 등을 한 것은 정당한 조합활동에 해당한다고볼 수는 없다 할 것이므로, 원고 등의 그와 같은 행위를 이유로 한  참가인의 원고 등에  대한 위 징계해고는 그 절차가 취업규칙이나  인사규정에 위배되어 해고무효의 사유가 되는지 여부는 별론으로 하고 정당한 조합활동에 대한 보복행위로써 부당 노동행위에 해당한다고 할 수 없다.

3. 사보타지(Sabotage)

사보타지는 태업보다 강력한 수단으로 단순한 태업의  개념에 그치지 않고 의식적으로 생산시설을 파괴하거나 사무를 방해하는 행위 또는 사업주의 사적 비밀 또는 험담  등을 고객들에게 알려 업무의 정상적인 운영을  방해하는 행위들을 말한다. 이러한 것들이 정상적인 노조활동의 범위를 벗어나거나 쟁의행위의 정당성을 상실하게 되면 업무방해 및 명예훼손 등이 성립될 수 있다.

† <판례>(대판 91 도 383, 1991.6.11)

회사 1층  로비에서 1주일간 조합원 총회를 갖고 농성장을 점거하는 등의 쟁의행위는 업무방해죄를 구성한다. 보험회사의 노조 쟁의대책 위원회의 총무가 쟁의대책위원 등과 공모하여 일요일을 제외한 1주일 동안 매일 약 1,500명 내지 약 2,000명의 노조원들을 동원하여 18:00경에 회사 건물 1층 로비에서 정기적으로 당일  참가노조원의 총회를 갖고, 나머지 시간에는 쟁의대책위원회에서 지정한 대로 위 건물 1층 로비, 5층 계약부 영업장 등의 사무실 앞 복도 등에 플래카드를 걸고 대자보를 붙이고 각  농성장에서 다수의 인원으로 농성장을 점거하여 고객 및 근무사원들의 통행을 방해하고, 구호, 노래 등의  제창과 앰프와 꽹과리  등의 사용 등으로 각종 소음을 발생시키고, 영업대 등을 점거하거나 사무실 진입을 시도하면서 관리직 사원들과 몸싸움과 욕설 등을 하고, 복도를 점거하고 출입문을 다중의 힘으로 봉쇄하여 감금하는 등의 방법으로 점거농성을 하였다면, 위의 쟁의행위는 직장 또는 사업장 시설의 전면적 또는 배타적인 점거에 해당할 뿐 아니라 폭력에 의한 업무저해 행위까지도 수반한 것이어서 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어난 것이므로 업무방해죄를 구성한다.

4. 보이콧(Boycott)

보이콧은 사용자외의 거래관계에 있는 자나 일반대중들에게 상품구입 또는 시설이용을 거부하거나 거절할 것을 호소하는 행위와 사용자의 거래처에 대하여 조합이 여러 가지 압력을 가하는 행위이다. 일반적으로 평화적 설득방법에 의한 불매 및 시설 불이용 호소 등의 경우에는 정당성이 인정되나  필요 이상의 폭행, 협박, 허위선전, 비방광고 등은 사안에 따라 정당성을 상실할 수 있다.

5. 준법투쟁(準法鬪爭)

준법투쟁은 일반적으로 근로자들이 준수하게 되어 있는 안전규정을 엄격하게 준수하거나, 근로기준법에 의한 법정 근로시간준수, 집단 휴가사용, 집단조퇴, 외출 등을 실시하여 작업능률과 생산능력을 의식적으로 저하시키는 행위를 말한다.  준법투쟁은 순수한 목적으로  법규정을 준수하는 차원에서 실행이  된다면 별  문제가 없으나 준법 자체가  집단화되어 식당의 한 개  배식구에만한 줄로 서서배식을 받는 행위, 단체로 화장실을 가는 행위 등도 의식적으로 노조측의 주장을 관철할 목적으로 업무의  정상적인 운영을 방해하였다면 쟁의행위가 된다.

따라서 이러한 준법투쟁도  쟁의행위에 속하므로 절차상의 하자가 있다면 정당성을 잃게 된다.

† <판례> (대판 1994.2.22, 92 누 11176)

종래 통상적으로 실시해 오던 휴일근무를 집단적으로 거부하였다면 쟁의행위에 해당한다. 근로자들이 주장을 관철시킬 목적으로 종래 통상적으로 실시해 오던휴일근무를 집단적으로 거부하였다면, 이는 회사 업무의 정상적인 운영을저해하는 것으로써 노동쟁의조정법 제3조 소정의 쟁의행위에 해당한다.

1. 쟁의권 보장과 형사책임 면제

(1) 정당행위

형법 제20조에는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위는 벌하지 않는다는 규정이 있고, 노동조합법 제4조에는 단체교섭과 쟁의행위는 형법상의 처벌을 받지 않는 정당행위에 포함된다고 규정하고 있다. 따라서 쟁의를 이유로 업무방해 등 형법상의 처벌을 할 수 없다.

(2) 구속제한

쟁의기간 중에는 현행범 이외에는 노조법 위반을 이유로 구속되지 않는다.

† 관련판례(부산고법 형사1부 판결, 1990.10.25).

피고인의 선동 또는 교사에 의하여  ○○ 주식회사 소속 근로자들이 작업을 거부하고, 집회 및 시위에 참가함으로써 조업차질을 가져왔다 하더라도, 근로자들이 피고인의 위계 또는 위력 때문에 업무를 수행하지 못한 것이라고 볼 여지는 전혀 없다. 오히려 근로자들이 노동조합 집행부의 결정에 따라 자발적으로 집회 및 시위에 참석한 것으로 보여지므로 집단적으로 작업을 거부하고 집회 및 시위에 참가한 결과 회사의 조업에 차질을 가져왔다고 하더라도 피고인의 행위는 업무방해죄에 해당하지 않는다.

2. 대체고용 제한

(1) 대체고용의 범위

1) 기업주는 쟁의기간 중에 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.

구 노동쟁의 조정법의 쟁의에 관계없는 자란 쟁의의 당사자인 노동조합과 사용자 이외의 자를 말한다. 따라서 비조합원도 쟁의에 관계없는 자로서 대체근로에 투입될 수 없다. 95년 4월 이전까지의 행정해석도 이런 입장이었다.

그러나 노동부는 95년 4월 25일 행정해석(조정 68207-117)의 변경을 통해 그 회사의 종업원이라면 누구나 파업 참가자의 업무를 대체할 수 있다고 확대 해석했다. 이러한 입장에 따라 97년 노동법 개정으로 쟁의기간 중 대체근로의 범위가 확대되었다.쟁의기간 전에 사측이 사원모집 공고를 하고 결원 보충이라는 명목으로 쟁의기간 중에 신규사원을 고용하는 경우가 있는데 이것 역시 불법대체에 해당한다.

2) 쟁의기간 중에 도급 또는 하도급을 줄 수는 없다.

(2) 쟁의기간 중이란?

대체고용을 할 수 없는 기간인 쟁의기간 중이란 조정신청을 한 날부터 쟁의가 끝나는 날까지를 의미한다. 따라서 노조가 조정신청을 한 후 회사측이 외주업체의 직원을 기존 조합원의 업무에 대체시킨다거나 기존 조합원의 업무를 외주업체에게 시키는 것은 노조법 위반이다.

† 관련 행정해석

▲질문 : 노동조합법 제43조에서 "쟁의 기간 중"이라 함은 언제부터 언제까지를 말하며 4.14 쟁의신고를 하고 4.16 적법판정을 받았으나 사용자가 4.15쟁의와 관계없는 자를 신규채용한 경우의 저촉 여부

▲답변 : 법 제16조의 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 노동쟁의가 발생한 때에는 관계당사자는 이를 지체없이 행정관청과 노동위원회에 신고해야 하며 노동위원회는 5일 이내에 그 적법여부를 판정하게 되어 있으므로 노동위원회가 적법판정을 할 때에는 당해 노동쟁의는 사실상 노동관계 당사자가 제기한 때부터 발생한 것으로 보아야 할 것임(다만 냉각기간은 법 제14조의 규정에 의하여 적법의 판정이 있는 날로부터 기산해야 함.)

그러므로 법 제15조에서 "쟁의기간"이라 함은 노동쟁의가 발생한 날로 부터 시작하여 법 제21조에 의한 알선의 성립 또는 법 제29조에 의한 조정안의 수락으로 관계위원과 당사자가 알선서 또는 조정서에 서명날인하게 되면 그 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가지는 것이므로 노동쟁의는 종결되는 것이며, 노동쟁의가 중재에 회부된 때에 있어서는 확정된 중재재정 또는 재심결정의 내용만이 단체협약과 동일한 효력을 가지므로 법 제38조 제3항에 의하여 중재재정 또는 재심결정이 확정될 때까지를 쟁의기간으로 보는 것임.    따라서 귀문과 같이 4·14 노동쟁의를 신고하고 4·16 노동위원회가 적법판정을 한 때에 있어서 4·15 사용자가 쟁의와 관계없는 자를 채용하거나 대체한 행위는 법 제15조에 위반됨.

3. 면책합의

(1) 면책합의의 법적 효력

[면책약정 후 징계해고는 부당 노동행위]

† 판례(대법원 제1부 판결, 91누10893, 1992. 8. 18).

쟁의기간 중의 행위에 대해 징역형의 실형을 받지 않는 한 그 책임을 묻지 않기로 약정한 후, 노조 위원장인 원고가 선고유예 판결을 받자 단체협약상의 노조와 협의절차도 거치지 않고 쟁의기간 중 행위를 이유로 원고를 징계해고한 것은 부당 노동행위에 해당한다.

(2) 면책합의의 효력범위

[면책합의 효력은 합의이전 행위에도 미치는가?]

† 판례(대법원 제1부 판결, 92다14786, 1992. 7. 28).

농성기간 중의 행위에 대해 근로자들에게 민·형사상의 책임이나 신분상 불이익처분 등 일체의 책임을 묻지 않기로 노사간에 합의를 한 경우에 그 취지는 농성중의 행위와 일체성을 가지는 행위 또는 농성중의 행위와 필연적으로 연속되는 행위로서 불가분적 관계에 있는 행위에 대해서도 면책시키기로 한 것이라고 보아야 한다. 따라서 면책합의 이전의 농성행위 등으로 인해 면책합의 이후에 처벌을 받고 그로 인해 결근한 행위가 형식상 회사의 인사규정 등의 징계해고사유에 해당한다고 하더라도 이를 이유로 징계해고한 것은 위 면책합의에 반한다고 할 것이다.

[면책협정을 맺었다면 합의이전의 행위로 해고할 수 없다.]

† 판례(인천지법 91가합 15764. 1992. 3. 31. 선고)

회사측이 비상대책 위원회를 농성 근로자측 대표로 인정하고 농성에 가담한 사원들에 대하여 민·형사상의 책임을 묻지 않기로 하되, 이미 고소를 제기한 자에 대하여는 고소를 취하하기로 합의한 계약이므로 이에 준하는 효력이 있다. 나아가 위 합의의 취지는 농성기간 중 일어난 모든 행위에 대하여 농성 근로자들의 민·형사상의 책임뿐만 아니라 다른 특별한 사정이 없는 한 회사측의 징계권행사에 따른 책임까지도 포괄하여 면책시킨다는 취지로 보아야 한다. 결국 회사로서는 근로자들에 대하여 위 합의 이전의 행위를 이유로 징계해고할 수는 없다.

(3) 면책합의의 형식

[위임에 의한 민형사상 면책약관의 효력]

1) 파업기간 중 민·형사 사건에 계류된 자 등 위 운송 사업조합 산하 전 사업장의 해당 행위자에 대하여 불이익이 없도록 하고, 특히 같은 날 체결된 별도의 '합의서'에서는 당시 노동 쟁의조정법 위반 등의 혐의로 사전 구속영장이 발부되어 있던 소외 강성열과 원고에 대하여 형사처분 후 복직시키는 것을 원칙으로 하기로 하는 면책약정을 한 사실이 인정된다. 따라서 이러한 취지의 면책약정은 사용자단체인 운송 사업조합이 회사 등으로부터 위임받은 임금교섭권 및 체결권의 원만한 행사를 위하여 필요한 것으로 위임의 범위에 속한다.

2) † 판례(대법원 1994.1.28, 93다45121).

취업규칙에서 징계사유를 규정함에 있어 동일한 징계사유에 대하여 원칙적인 징계의 종류를 규정하면서 예외적으로 정상에 따라 보다 가벼운 징계를 할 수 있는 것으로 규정했다든가 하는 경우에 그중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징게권자의 재량에 속하는 것이다. 이러한 재량은 자의적이고 편의적인 재량에 맡겨져 있는 것이 아니며, 징계사유와 징계처분과의 사이에 사회통념상 상당하다고 보여지는 유형의 존재가 요구되고, 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 가한다든가 하는 것은 권리의 남용으로 무효라고 하지 않을 수 없다.

[□최대한 선처하겠다□는 합의의 의미]

† 판례 (대법원 제2부 판결, 93다1503, 1993. 5. 11).

회사와 노동조합 사이에 쟁의행위 중에 발행한 구속 및 고소·고발자에 대하여 □징계를 하지 않는다”라는 문구 대신 □최대한 선처하겠다”라고 합의한 경우, 이는 회사가 구속자에 대한 형사처벌이 감경되도록 노력하겠다는 취지로 해석되고 구속자들을 징계하지 않겠다는 내용의 합의로는 볼 수 없다.

[농성기간중의 행위에 대하여 면책키로 한 단체협약의 해석]

†판례(대법원 제3부 판결, 90다카21176, 1991. 1.11).

농성기간 중 일체의 책임을 묻지 않기로 한 단체협약의 취지는 농성기간 중의 행위뿐만 아니라 농성과 일체성을 가지는 그 준비행위·유발행위까지도 포함하여 이를 면책시키기로 한 것이라고 봄이 타당할 것이므로, 농성과 일체성을 가지는 행위를 이유로 징계해고할 수 없다.

IV. 쟁위 행위의 제한

□ 관련법 해설

1. 피켓팅 제한

2. 쟁의장소의 제한

3. 직권중재

4. 긴급조정

5. 직장폐쇄

6. 방위산업체 노동자의 쟁의행위 제한

7. 교사·공무원의 노동 3권 제한

8. 준법투쟁의 제한

□ 준법투쟁 상담사례

□.관련법 해설

(1) 쟁의에 대한 제한규정

1) 법령, 사회질서에 위반되지 말아야(바뀐 법 제37조 1항)

* 쟁의목적, 방법 및 절차에 있어서 위반되지 말아야 함

2) 비노조 집행부 파업(들고양이 파업) 금지 (바뀐 법 제 37조2항)

3) 각종 제한 강화(바뀐법 제 37조2항)

* 출입방해 금지, 피켓팅 제한

* 작업시설의 손상, 원료, 제품의 변질 또는 부패방지 위한 작업은 쟁의 중에도 정상수         행되어야

* 노조가 쟁의지도 ,관리, 통제 책임을 짐

(2) 쟁의행위의 장소제한 규정을 삭제함

(3) 생산시설 점거, 보안작업 파업, 근로 희망자의 출입통제, 조업방해 등 불법적인 쟁의행위 금지규정을 신설함

(4) 쟁의행위의 참가 설득시 "폭행·협박"의 사용을 금지함

구 법	제 정 법	비 고
○ 쟁의행 위의 장 소를 사 업장내로 한정	○ 쟁의행위의 장소 제한 규정은 삭제 ○ 대신, ⅰ) 생산시설 및 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설의 점거 ⅱ) 보안작업에 대한 쟁의행위 ⅲ) 출입 및 조업을 방해하는 형태의 쟁의행위 등을 금지 하고 ⅳ) 쟁의행위의 참가설득은 폭행, 협박이 아닌 평화적 방법 에 의하도록 함(제38조)	○ '96.12.31 개정법 에서 피켓팅(평 화적 설득)의 제 한으로 명시한"폭 행·협박·기타 위력" 중 기타

1) 정부의 제정이유

① 그간 쟁의행위의 장소를 사업장내로 한정한 결과 기업내 생산시설을 전면적으로 점거하고 근로희망자의 출입통제, 조업방해 등 불법쟁의 양태가 빈발함.

② 이에 따라 쟁의행위의 장소제한 규정을 삭제함

그러나 기업별 노조가 주축인 우리 현실을 감안하면 쟁의행위의 장소제한 규정을 삭제하더라도 사업장 밖보다는 사업장을 중심으로 한 파업이 주가 되고, 그 결과 생산시설 점거 등 불법행위발생 가능성이 여전히 남아 있음. 이에 그간 사업장내 쟁의양태에서 나타난 생산시설 점거, 보안작업 파업, 근로 희망자의 출입 통제, 조업방해 등 불법적인 쟁의행위를 금지하는 규정을 신설함

③ 점거가 금지되는 생산 또는 주요 업무에 관련되는 시설의 범위는 개별 사업장의 업무를 종류, 쟁의행위 당시의 생산 또는 업무형태에 따라 달라질 수 있으며, "생산 또는 주요업무 시설에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설"은 다음과 같음

１ 전기, 전산 또는 통신시설

１ 철도(도시철도를 포함한다)의 차량 또는 선로

１ 건조·수리 또는 정박 중인 선박(선원법에 의한 선원이 승선 중인 선박 제외)

１ 항공기·항공 보안시설 또는 항공기의 이·착륙이나 여객·화물의 운송을 위한 시       설

１ 화약·폭약 등 폭발위험이 있는 물질 또는 유해 화학물질 관리법에 의한 유독물보       관·저장 장소

１ 기타 점거될 경우 생산 기타 주요업무의 정지 또는 폐지를 가져오거나 공익상 중대       한 위해를 초래할 우려가 있는 시설로써 노동부장관이 관계 중앙행정기관의 장과        협의하여 정하는 시설

2) 외국의 사례

① 일본 : 직장점거는 부분적·병존적인 경우에만 정당

② 독일 : 사업장 점거는 사용자의 소유권·점유권 침해로 불법행위

③ 영국 : 피켓팅은 평화적인 1차적 피켓팅 경우만 정당

1. 피켓팅 제한

(1) 관련법 해설 피케팅(Picketing)

피케팅은 파업을 효과적으로  수행하기 위하여 비조합원 또는  취업 희망자들에 대하여 사업장  또는 작업장의 출입을 저지하여 파업에 동참할  것을 호소하는 행위로 주로 파업이나 보이콧 등의 효과를  높이기 위하여 부수적으로 행해지는 경우가 대부분이다.

피케팅은 원칙적으로 평화적인 설득 방법에 의한 경우에만 정당성이 인정되는 것이므로  비조합원이나 근로 희망자에 대하여 폭행, 협박 등으로 조업을 중지시키거나 방해하는 행위는 사안에 따라 정당성을 상실할 수 있다.

† 관련판례 (대판 90 도 1431, 1990.10.12)

폭행 협박에 의한 실력 저지나 물리적 강제는 정당하지 않다. 파업의 보조적 쟁의수단인 피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적  설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없다.

① 노조는 쟁의 중 쟁의와 관계없는 자의 출입을 제한할 수 없다.

② 근로를 제공하는 자의 출입이나 조업 기타 정상적인 업무를 방해해서는 안된다.

③ 피켓팅(쟁의참가설득행위)의 제한

노조는 쟁의 중에 쟁의불참자에 대해 쟁의행위의 참가를 호소 또는 설득할 수 있으나 폭행이나 협박을 사용할 수는 없다.

† 관련행정해석(보노정 1452-11745,63.7.6).

켓팅(파괴자 감시)이 적법한 방법에 의해 행해지는 경우 이를 폭력으로써 파괴하려는 자에 대항하여 스크럼을 짜고 방어하는 것은 적법함. 피켓팅을 하고 있는 조합원에게 설득을 할 수 있는 여유를 주지 않고 당해 피켓팅을 강행 돌파하려는 비조합원의 행위에 대하여 설득의 여유를 만들기 위해서 하는 조합원에 의한 어느 정도의 방어행위는 위법한 것이 아님

2. 쟁의장소의 제한

□ 관련법 해설: 개정법에 의해 직장점거가 제한되는 시설은 다음과 같다.

1) 생산 기타 주요업무 관련 시설

2) 이에 준하는 시설

① 전기·전산 또는 통신시설

② 철도(도시철도를 포함한다)의 차량 또는 선로

③ 건조· 수리 또는 정박 중인 선박 다만, 선원법에 의한 선원이 당해 선박에 승선하는 경우를 제외한다.

④ 항공기·항공 보안시설 또는 항공기의 이·착륙이나 여객·화물의 운송을 위한 시설

⑤ 화약·폭약 등 폭발위험이 있는 물질 또는 유해

화학물질관리법에 의한 유독물을 보관·저장하는 장소

⑥ 기타 점거될 경우 생산 기타 주요업무의 정지 또는 폐지를 가져오거나 공익상 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 시설로서 노동부장관이 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 정하는 시설그러나 생산시설 등 주요업무 관련시설 아닌 사업장 내 장소, 예컨대 마당·식당·복도 등은 점거하는 것은 가능하다. 한편, 생산시설 등 주요업무 관련시설의 경우 점거만 금지된다는 것이지출입자체가 완전히 봉쇄되는 것은 아니다. 즉, 불법적 대체고용을 감시하거나 저지하기 위해  일시적으로 생산시설 등 주요업무 관련시설에 출입하는 것을 제한.

(1) 쟁의기간 중에도 가동되어야 하는 부분

1) 작업시설의 손상방지를 위한 작업(1년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)

2) 원료와 제품의 변질·부패를 방지하기 위한 작업(1년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)

(2) 금지되는 쟁의행위

1) 생산시설 등의 점거제한

생산 기타 주요업무와 관련되는 시설 및 이에 준하는 것으로서 대통령령으로 정한 시설을 점거하는 형태로 쟁의행위를 할 수 없다(3년이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금).

□ 점거가 금지되는 시설(시행령)

▲ 전기·전산·통신시설

▲ 철도차량과 선로

▲ 건조·수리·정박 중인 선박

▲ 항공기·항공보안시설·항공기 이착륙 및 여객·화물의 운송시설

▲ 화약·폭약 등 폭발위험이 있는 물질 또는 유해 화학물질 관리법에 의한 유독물을   보관·저장하는 장소

▲ 기타 점거될 경우 생산 기타 주요업무의 정지 또는 폐지를 가져오거나 공익상 중대   한 위해를 초래할 우려가 있는 시설로서 노동부장관이 관계중앙행정기관의 장과 협   의하여 정하는 시설

2) 안전보호시설의 정상적인 유지·운영을 정지·폐지·방해하면 안 된다

(1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금).

(3) 점거파업관련 법적 판단

1) 상담사례

▲문: 파업 중 점거농성을 하면서 중간관리자와 비노조원을 일체 회사 내에 출입을 못하도록 회사문을 차단하였습니다. 이 경우 적법한 것인가요?

▲답: 대법원 판례에 의하면 점거농성 자체는 불법은 아닙니다. 그러나 전면적·배타적 점거농성은 쟁의의 정당성을 넘는 행위로 간주하여 불법으로 보고 있으며, 부분적·병존적 점거는 적법한 것으로 판단하고 있습니다.

이때 전면적·배타적 점거라는 것은 귀 노조와 같이 점거농성을 하면서 중간 관리자들이나 비조합원들의 회사출입을 전면적으로 금지시키는 행위를 말하며 그것은 불법적인 것으로 간주되며, 회사를 점거해서 파업을 하지만 중간관리자들이나 비노조원들의 회사출입을 허용한다면 그것은 부분적·병존적 점거가 되고 그런 점거농성은 합법적이라는 것입니다.

결론적으로 파업기간 중 사용자측의 대체고용을 저지하기 위한 목적이나 노동쟁의 조정법상 사업장 내에서만 쟁의행위를 할 수 있다는 규정상 점거농성은 불가피한 측면이 있는 반면 전면적·배타적 점거는 불법으로 정당성을 잃는 것으로 법원에서는 판결하기 때문에 귀 노조의 경우는 불법시비에 직면할 가능성이 많습니다.

② [정문을 폐쇄하고 출입자를 통제했다면 업무 방해죄 성립]

† 판례(대법원 91도1834 판결, 1992. 2. 11. 선고).

10여 명의 공장 종업원들이 회사의 공장 정문을 봉쇄하고 출입자를 통제하여 규찰을 보며 공장 관리직 사원들과 함께 밖으로 일련의 행위과정에 나타난 위세는 회사를 위한 업무 종사자들의 자유의사를 제압하거나 혼란케 할만한 정도의 세력이어서 업무방해죄에 있어서의 행위수단인 위력에 해당된다.

주간에 있어서의 공장 조업이 끝났다고 하더라도 공장을 가동하여 섬유제품을 생산, 가공, 판매하는 회사 본래의 주된 영업활동을 원활하게 수행하기 위하여 회사는 공장건물 및 기자재 관리나 당직 근무자 등을 통한 공장출입자에 대한 통제를 야간에도 계속해야 함은 물론 전체 회사 직원들의 출퇴근이 제대로 이루어질 수 있도록 공장 정문의 정상적인 개폐 등에도 만전을 기해야 하는 것이며, 이러한 업무는 회사의 주된 업무의 밀접 불가분의 관계에 있으면서 계속적으로 수행되어지는 부수적 업무라 할 것이므로 이는 업무방해죄에서 보호의 대상으로 삼고 있는 업무에 해당된다.

[계속적·배타적 직장점거에 대한 업무방해 금지 등 가처분]

† 판례( 서울민사지법제51부 결정, 90카85485, 1990. 11. 27.)

파업에 관련된 일련의 행위 중 파업방위에 필요한 행위로서 비폭력적 방법으로 수행되는 것만이 정당한 행위이므로, 실력으로 직장의 전부 또는 일부를 계속적, 배타적으로 점거하여 사용자측 사용을 사실상 불가능하게 하는 것은 점거범위를 묻지 않고 정당성이 없다.

3. 직권중재

■ 관련법 해설

* 공익사업이 일반 <공익사업>과 <필수 공익사업>으로 구분되어 절차가 진행되는 점이 종전과 다릅니다. 종전의 공익사업 범위에서 정기노선 여객 운수사업이 아닌 공중 운수사업(예: 택시사업 등)이 제외되고, 조폐공사법에 규정되어 있던 조폐사업이 옮겨와서 노동조합 및 노동관계조정법상 공익사업으로 명시되었으며, 또 종전의 정유사업이 석유정제 및 석유 공급사업으로 구체화되어 규정되었습니다.

* 그리고 일반 공익사업은 직권중재의 대상이 되지 않고 필수 공익사업만 직권중쟁의 대상이 되도록 규정하였습니다. 공익사업 중 직권중재의 대상에서 제외되는 일반 공익사업은 시외버스 및 6대 도시의 시내버스 운송사업, 그리고 병원이 아닌 공중위생 및 의료사업, 조폐사업, 방송사업 등입니다.

* 결국 직권중재의 대상이 되는 공익사업의 범위가 일정 정도 축소된 것입니다.

* 바뀐 법에 따른 <공익사업>과 <필수 공익사업>은 아래와 같습니다.

◆ 공익사업

1. 정기노선 여객 운수사업

2. 수도, 전기, 가스, 석유정제 및 석유공급 사업

3. 공중위생 및 의료사업

4. 은행 및 조폐사업

5. 방송 및 통신사업

◆ 필수 공익사업

1. 철도(도시철도를 포함한다) 및 시내버스(특별시, 광역시에 한한다)운송사업

2. 수도, 전기, 가스, 석유정제 및 석유공급 사업

3. 병원사업

4. 은행사업

5. 통신사업

- 시내버스 운송사업과 한국은행을  제외한 은행사업은 2001년부터는 필수 공익사업에서 제외

1) 대상: 필수 공익사업 : 철도 및 특별시□광역시의 시내버스, 수도·전기·가스·석유정제 및 석유 공급사업, 병원사업, 은행사업, 통신사업, 이 중 시내버스와 한국은행을 제외한 은행사업은 2000년까지만 직권중재 대상임.

2) 현황: 1989년 이래 택시 29건, 은행 1건 등 총 45건의 직권중재가 이루어졌다.

3) 제한내용

① 강제중재에 회부되면 노동쟁의가 15일간 금지된다.

② 중재결정에 대해서는 그 내용에 상관없이 받아들여야 하며 단체협약과 같은 효력이 있다.

† 관련 판례(대법원 93누11883, 94.1.11)

중재재정에 대한 불복은 중재재정이 위법이거나 월권에 의한 것이라고 인정되는 경우에 한하므로 중재재정이 단순히 노사 어느 일방에게 불리하며 부당하거나 불합리한 내용이라는 사유만으로는 불복이 허용되지 않는다.

③ 위법·월권을 이유로 재심신청이나 행정소송을 하더라도 중재재정의 효력은 정지되지 않는다.

4) 직권중재 제도의 위헌성: 직권중재 제도는 위헌이다.

우선 구헌법에서는 공익사업 근로자에 대한 단체행동권을 법률이 정하는 바에 따라 제한 또는 금지할 수 있다는 명문의 규정이 있었으므로 강제 조정제도를 위헌이라고 단정짓기 용이하지 않은 측면이 있었다. 그러나 87년 개정 헌법에는 이러한 규정이 삭제되어 없다. 따라서 현재로서는 공익사업에 대해서도 헌법 제37조 2항에 따른 일반 유보만이 가능할 뿐이다.

그렇다면 현행 강제 중재조항의 헌법적 근거는 국가 안전보장, 질서유지, 또는 공공복리의 필요에서 구해질 수 밖에 없다. 일반적으로 공공복리의 필요를 강제 중재조항의 근거로 들고 있는데, 엄밀한 의미에서 공공복리는 사회경제적 약자의 권리보장을 위해 사회경제적 강자의 권리를 제한하는 근거로 사용될 수 있을 뿐이다.

설령 공익사업 근로자가 일반국민에 대해 사회경제적 강자의 지위를 갖고 있다는 어색한 논리를 받아들인다고 해도, 여전히 강제 중재조항이 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 헌법상의 제한을 충족시키고 있느냐는 문제가 남는다. 따라서 문제는 현행 직권중재 제도가 단체행동권의 본질적 내용을 침해하느냐의 여부로 귀결된다.

그런데 지금처럼 행정관청의 요구나 노동위원회의 직권에 따라 공익사업에 대해 언제든지 강제중재권을 발동할 수 있는 이상, 공익사업에서의 단체행동은 실질적으로 완벽하게 금지되는 것과 마찬가지다. 이렇게 단체행동권이 실질적으로 박탈되면, 노동조합은 단체교섭을 통해 이익분쟁을 해소하는데 필요한 거의 유일한 수단을 잃게 된다.

단체행동권의 뒷받침이 없기 때문에 단체교섭권도 다만 종이 위의 권리로 전락하고 만다. 따라서 일체의 단체행동권을 부정하는 강제 중재조항은 공익사업 근로자의 단체행동권 및 단체교섭권의 본질적 내용을 침해하는 위헌조항이라고 하지 않을 수 없다.

5) 직권중재 관련 ILO와 UN의 결정사항

① 직권중재 관련 ILO 결사의 자유위원회 결정서(94.6.27)

제소자 :

제소일 :

내  용 : 노동쟁의 조정법상의 제3자 개입금지, 공익사업 직권중재, 노조에 대한 업무조사권 등이  ILO 헌장에 규정되어 있는 결사의 자유 원칙에 위배됨.

<결사의 자유위원회 판정>

264항 공익사업의 파업권과 관련하여, 위원회는 쟁조법 제 30조 3항에 따라 노동위원회가 행정관청의 요청 또는 직권에 의하여 쟁의를 중재에 회부할 수 있음을 간취한다. 그러나 위원회는 쟁조법 제 4조에서 전부 필수 서비스에 해당한다고 할 수 없는, 매우 광법한 공익사업의 범위를 정의하고 있음을 주목한다. 특히 공공 운수사업(4조 1호), 정유사업(4조2호), 은행사업(4조 4호), 방송통신사업(4조4호)이 그러한 경우다. 따라서 위원회는 정부에게 필히 쟁조법 제 4조를 개정하여 공익사업의 파업권이 본 위원회의 기존 판정에서 정의한 대로 엄밀한 의미에서의 필수 서비스의 경우만 제한하도록 하는 조치를 취할 것을 요구한다.

<결사의 자유위원회 권고>

앞의 판정에 입각하여 위원회는 집행이사회에 다음의 권고를 할 것을 주문한다.

② 위원회는 한국 정부에게 공익사업의 파업권이 엄밀한 의미에서의 필수 서비스에 한해 제한되도록 필히 노동쟁의 조정법 제4조를 개정하는 조치를 취할 것을 요구한다.

③ 위원회는 한국 정부에게 계획된 노동관계법 개정을 더 이상 미루지  말 것을 촉구하며 법개정이 결사의 자유원칙과 일치할 것으로 믿는다.(기타 생략)

② UN 경제 사회 문화권 위원회의 의견

<가장 우려되는 분야 (D. Principle subjects of concern)>

7. 위원회는 규약의 국내법적 지위에 대하여 유감을 표한다. 한국정부의 대표들이 모든 국내법이 규약상의 규정과 일치한다고 주장하였으나, 위원회는 규약의 규정과 한국 국내법 사이의  적합성을 입증할 만한 아무런 방법(mechanism)이 없다는 점을 계속 유감으로 생각하고 있다.

8. 위원회는 노동조합 결성권과 관련된 제약들이 규약 8조에 따른 한국정부의 의무와 배치된다고 본다. 특히 방위산업체의 노동자 등의 집단에게는 적용하지 않았으면서, 교직 종사자 등에게 노동조합 결성권을 금지하는 것은 뚜렷한 이유가 없다. 마찬가지로, 파업권과 관련된 규제는 지나치게 제약적이이서 노동자들 행위의 합법성 여부를 판단하는데 마치 당국만이 절대적인 재량권을 갖는 것으로 보인다. 교사들이 높이 존경받는 한국의 문화적 전통을 이해하지만, 위원회는 한국사회의 중요한 부문의 종사자들이 자신이 선택한 노동조합에 속할 기본적 권리과 자유를 과도하게 제한하고 이를 옹호하고자 문화적 전통을 내세우는 것은 전혀 받아들일 수 없는 근거라고 판단한다.

9. 위원회는 노동조합 활동과 관련된 여러 해고 소식과 조합원들의 평화로운 활동에 대한 경찰의 공격에 대해서 대단히 놀랍게 생각한다.

<제안과 권고 (E. Suggestion and Recommendations)>

16. 위원회는 경제·사회·문화적 권리 분야에서 본 규약이 신구(新舊)를 막론한 모든 국내법에 우선하도록 한국정부가 그 법적 지위를 보장할 의무가 있다는 점을 상기하고자 한다. 위원회는 국내법과 규약의 규정 사이의 적합성을 보장하기 위하여 한국정부가 모든 국내 법률을 검토하도록 권고한다. 위원회는 또한 한국사회에서 규약의 규정에 대한 인식을 확산시키고 법 집행기관들이 그 규정들을 준수함과 아울러 사법 절차에 적용될 수 있도록 규약에 대한 교육 프로그램이 확대되어야 한다.

17. 위원회는 본 규약 및 기타 적용 가능한 국제적인 기준과 일관되도록 노조결성의 자유와 파업권과 관련된 법과 규정을 한국정부가 즉각 개정할 것을 권고한다. 특히, 교사와 공무원 및 기타 집단의 노조 결성권과 파업권을 보장하기 위한 조치가 시행되어야 한다.

4.긴급 조정

(1) 긴급조정이란

노조법 제76조 제1항에 의해 공익사업에 관한 것이거나, 그 규모가 크거나, 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때 노동부장관이 긴급조정을 결정할 수 있다.

긴급조정의 범위는 공익사업장에 대한 직권중재보다 그 범위가 더 넓고, 단체행동권에 대한 제한효과도 더 강력한 것이다.

(2) 긴급조정 발동의 효과

1) 긴급조정이 공표되면 그 즉시 쟁의행위를 중지해야 하며, 공표일로부터 30일 동안 쟁의행위를 할 수 없다(2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금).

2) 중재결정은 단체협약과 동일한 효력을 갖는다. 중재결정을 따르지 않을 경우, 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처한다.

(3) 불복

중재결정에 이의가 있을 경우 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다. 그러나 행정소송을 제기한다고 해서 중재결정의 효력이 정지되지 않는다.

(4) 외국의 사례

1) 긴급조정 제도는 미국에서 처음 생긴 제도로서 선진국에서는 미국과 일본 정도에서 채택하고 있다.

2) 미국과 일본 모두 강제중재를 인정하지 않고 있다.

3) 미국에서는 국민의 안전보건에 관련된 파업과 철도파업만을 긴급조정 대상으로 하고 있고, 일본에서는 긴급조정시 냉각기간 동안 쟁의행위를 했다 하더라도 20만엔 이하의 벌금형에 처할 수만 있고 인신구속은 못하도록 되어 있다.

(5) 긴급조정 제도의 문제점

1) 노동 3권의 본질적 침해

헌법 제33조에는 □근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다□라고 명시하고 있다. 그 취지는 노동관계의 당사자를 대등한 교섭주체의 관계로 발전하게 하여 노동자의 이익과 지위의 향상을 도모하는 데 있고, 헌법의 이러한 정신은 노동조합법 제1조에 구체적으로 명시되어 있다.

그러나 긴급조정의 경우,

① 노동부장관이 긴급조정권을 발동한다.

② 긴급조정권을 발동하는 기준이 매우 광범하고 애매하다.

③ 긴급조정시 쟁위행위를 할 수 없고, 쟁위행위를 할 경우 인신구속을 할 수 있다.

④ 중앙노동위원회가 조정과 중재결정을 한다.

⑤ 중앙노동위원회의 중재결정이 단체협약과 동일한 효력을 가지고, 이를 어길 경우 인신구속을 할 수 있는 있다는 점들을 볼 때 강제적인 수단을 동원해 단체협약과 동일한 중재결정을 내릴 수 있고, 노사 양측의 의사를 존중하는 자율적인 교섭원칙과 쟁의권을 부정하고 있다.

또 헌법 제37조 제2항에는 □국민의 모든 자유와 권리는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다□라고 규정하고 있지만, □제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다□라고 명시하고 있다.

그러나 긴급조정의 경우, 비록 긴급조정시에도 중앙노동위원회의 조정과 중재의 과정을 거쳐 단체협약과 동일한 중재결정이 나온다 하더라도 앞에서 말한대로 노사 당사자의 자율적인 교섭을 통한 단체협약의 체결과 노동자가 자신의 목적을 달성하기 위한 권리로서 쟁의권을 행사하지 못함으로서 노동자의 자주적인 단체교섭권과 단체행동권이 원천적으로 봉쇄된다는 점에서 노동 3권의 본질적 제약·침해로 볼 수 밖에 없다.

설사 노동 3권을 헌법 제37조에 의거하여 법률로서 제한할 수 있다고 하더라도 기본권을 제한하는 데 있어서는 최소한의 부득이한 조치로 명시해야 함에도 불구하고 노동쟁의조정법 제40조에 있는 바와 같이 긴급조정권의 발동기준이 매우 애매모호하고 광범위하다는 점에서 자의적으로 남용할 소지가 강하다고 할 수 밖에 없다.

2) 국민의 기본권 침해

□모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다□는 헌법 제10조의 규정과  □모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다□는 헌법 제34조의 취지에 비춰 보아도, 긴급조정권은 발동기준의 애매모호성이나 노동 3권의 본질적 침해로 인해 국민의 행복추구권이나 인간다운 생활권을 매우 침해하고 있다고 볼 수 밖에 없다. 따라서 노동쟁의 조정법상의 긴급조정은 위헌적이고 반노동 3권적 조항이라고 할 수 밖에 없다.

5. 직장폐쇄

□ 관련법 해설

종전규정은 "노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있고, 이 경우 행정관청과 노동위원회에 각각 신고하여야 한다"고 되어 있다. 그런데 이번에 법이 바뀌면서 노조가 쟁의행위를 개시한 이후에 직장폐쇄를 할 수 있다는 점은 종전과 동일하지만, 사전에 노동부장관과 노동위원회에 각각 신고하여야 한다는 점이 종전과 달라진 점이다. 노조의 쟁의행위에 대한  사용자의 방어적·수동적 대항 수단이라는 점은 종전과 동일하다.

(1) 노동자의 파업에 대한 사용자의 방어권

노조법 제46조에는 □사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다□고 규정되어 있다. 이에 따라 사용자에게 노동자들의 파업에 대항하기 위한 직장폐쇄권이 부여되어 있다. 파업권은 약자인 노동자의 기본적 권리를 보장하기 위한 헌법적 권리이다. 그런에 이 파업권에 대항하는 사용자의 방어권을 인정한 것은 파업권의 본질을 부정하는 것이므로 직장폐쇄권은 당연히 폐지되어야 한다. 현행 □방어적□ 직장폐쇄조항의 범위 내에서도 사용자들은 다양한 공격적 직장폐쇄를 단행하고 있다.

(2) 직장폐쇄의 제반 문제

1) 직장폐쇄의 개시일 : 파업개시 전 직장폐쇄는 불법이다.

□사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후만 직장폐쇄를 할 수 있다.□고 직장폐쇄의 요건을 명시하고 있다. 따라서 만약 노조에서 파업이나 태업을 하기도 전에 사용자가 공격적인 직장폐쇄를 하게 되면 이것은 위법이다.

2) 과도한 직장폐쇄는 위법이다( 대전지법, 93가합566, 95.2.9.)

노동자측이 이미 쟁의상태에 들어간 이후에도 그 규모·방법에 대응하는 상당한 정도를 초과하여 직장폐쇄를 실행하는 것은 허용되지 않으며, 비록 적법한 직장폐쇄라도 대항적·방어적 성격을 상실하고 근로자에게 심한 타격을 주어 단결권 자체를 위협하는 성격으로 전환한 경우 그 직장폐쇄는 위법하게 된다. 노조가 파업을 종료하고 직장복귀 의사를 밝히고 협상을 요청하였음에도 불구하고 회사가 직장폐쇄를 계속할 경우에는 위법이므로 부당하다.

3) 직장폐쇄와 사업장 출입문제

노동부는 회사측의 퇴거요구에 불응하여 계속 점거 또는 제지를 뚫고 들어가 점거하는 경우 위법하다. 단, 노조간부가 노조업무 수행차 노조 사무실에 출입하는 것은 허용되어야 한다는 입장이다.

† 관련행정 해석 (노정노 1452.5-1837,64.4.8).

직장폐쇄를 했을 때 노동조합의 사무실이 공장 내에 위치하고 있을 경우에 당해 조합원의 노조사무실 출입을 위한 정문 출입을 금할 수 없는 것임.

4) 직장폐쇄기간의 임금

직장폐쇄를 하더라도 해고나 폐업과는 달리 고용근로 관계는 그대로 유지되며 단지 그 기간 중의 임금을 지급하지 않아도 된다. 그러나 노사 쌍방의 합의에 따라 임금을 전액 지급받을 수도 있다.

† 관련행정해석 (기준11349, 69.10.30).

노동조합의 쟁의행위에 대항하여 적법하게 직장을 폐쇄한 경우에는 사용자는 임금지불의무가 없으나 선제적, 공격적 직장폐쇄 때는 사용자는 임금을 지급해야 한다.

5) 직장폐쇄로 인한 조업중단은 정리해고의 요건에 해당하지 않는다. 직장폐쇄는 □긴박한 경영상의 필요성□에 해당 안 된다.

† 관련판례 (대법원 제2부 1993.1.26).

노동조합의 파업으로 일시적으로 정상경영이 어려웠다 하더라도 이같은 사정만으로 부득이 사업장을 폐쇄해야 할 □긴박한 경영상의 필요□가 있다고 보기는 어렵다. 더욱이 일부 사업장을 폐쇄했다 하더라도 다른 사업장에서 사업을 계속하고 있는 이상 사업을 축소한 것에 지나지 아니할 뿐 사업전체를 폐지한 것이라고 할 수는 없으므로 그 사업장의 폐쇄만을 이유로 그 사업장에 종사하는 모든 근로자를 해고할 수 있는 것도 아니다.

6. 방위산업체 노동자의 쟁의행위 제한

■  방위산업체의 쟁의 금지조항이 이번 법개정으로 다소 완화되었는가?

<답>  종전에는 주요 방위산업체에 종사하는 노동자는 모두 쟁의가 금지되는 것처럼 잘못 해석될 소지가 있도록 법에 규정되어 있었는데, 이 번에 주로 방산물자를 생산하는 업무나 전력, 용수 등의 업무에 한해 쟁의행위가 금지되도록 쟁의금지 범위를 다소 줄였다. 그 내용은 다음과 같다.

※ 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무종사자 □ 쟁의행위 금지제조, 가공, 조립, 정비,  재생, 개량, 성능검사, 열처리, 도장, 가스취급 등의 업무□쟁의금지

(1) 방위산업체의 범위와 노동 3권 제한

1) 방위산업체 지정의 법적 근거

헌법 제33조 3항에 □법률이 정하는 주요 방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다□라고 규정하고 있다.

노조법 제14조 2항에 의해 □방위산업에 관한 특별조치법□에 의하여 지정된 방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는  쟁의행위를 할 수 없도록 되어 있다.

그리고 시행령에 □주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자라 함은 방산물자의 완성에 필요한 제조·가공·조립·정비·재생·개량·성능검사·열처리 ·도장·가스취급 등의 업무에 종사하는 자□라고 매우 넓게 규정하고 있다.

2) 방위산업체의 쟁의권 제한

일체의 쟁의행위를 못하도록 규정되어 있다.

(2) 방위산업체의 범위와 쟁의행위

1) 일부만 방위산업체일 경우 쟁의행위의 가능 여부

<질의> 방위산업체인 2개 공장 중 1개 공장이 일반사업을 행하는 경우, 일반사업장만 쟁의행위가 가능한지? 쟁의행위가 가능하다면 쟁의행위 결의는 일반사업장의 조합원만으로 투표를 해야 되는지 또는 방위산업장까지 포함하여 전조합원의 과반수 찬성이 있어야 하는지?

<답변> 2개의 사업장간에 생산공정 등에 있어서 아무런 연관성이 없고 일반 사업장에서의 쟁의행위가 주요 방위사업장에서의 주요방산물자생산에 아무런 영향을 주지 않게 된다면 원칙적으로 일반사업장에서 쟁의행위를 할 수 있다고 보아야 할 것임.

이 경우 2개의 사업장을 포괄하여 하나의 단체협약을 체결하기 위한 단체교섭과정에서 노동쟁의가 발생되었다면 노조법 제41조의 규정에 의한 쟁의행위 여부에 관한 투표는 2개 사업장의 조합원을 대상으로 해야 할 것이며 그 결과에 따른 일반 사업장에서의 쟁의행위는 소위 □부분쟁의행위□에 해당되는 것으로 보아야할 것임(노사 32281-5008,88.4.2).

2) 관련판례(대법원 1991.1.15, 90도2278).

▲ 방산물자 생산을 중단한 방위사업체에서의 쟁위행위 여부

▲ 헌법 제27조 제2항이 규정하는 기본권 제한 입법의 필요성과 한계성에 비추어 볼 때에 방위산업체로 지정을 받은 업체라 하더라도 방위물자 생산을 포기하고 그 생산조직과 활동을 폐지하여 방산물자 생산업체로서의 실체가 없어진 경우에는 형식상 방위산업체 지정처분이 미처 취소되지 않은 채 남아 있다고 하더라도 노조법 제41조 제2항의 쟁의행위제한 규정을 적용할 방위산업체에 해당하지 않는다고 보아야 함.

3) 방위산업체노조의 조정신청 가능 여부

<질의> □방위산업에 관한 특별조치법□에 의거 지정된 방위산업체로 노조법 제41조 제2항에 의거 쟁의행위가 금지되어 있음에도 노동조합측이 임금교섭 과정에서 노사간 의견이 좁혀지지 않는다는 이유로 쟁의발생 신고를 했는 바, 방위산업체 종사근로자는 쟁의발생신고를 할 수 있는지?

<답변> 관련행정 해석(노사 32281-8178, 91.6.7).

주요 방위산업체에 종사하는 근로자는 노조법 제41조 제2항에 의거 쟁의행위가 금지되나, 단체교섭이 결렬되었을 때는 조정신청을 할 수 있으며, 주요 방위산업체의 쟁의조정은 우선적으로 취급하고 신속히 처리해야 한다.

7. 교사·공무원의 노동3권 제한

(1) 법적 제한

헌법 제33조 2항에서 □공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.□라고 함으로써 헌법으로 공무원의 노동 3권을 유보하고 있다.

이에 근거하여 노동조합법 제5조에서 공무원과 교원의 노동조합 조직과 가입에 대해서는 따로 법률에 정하도록 함으로써 노동법상의 공무원 노동 3권을 유보하고 있다. 그리고 국가 공무원법 제66조에서 □공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 해서는 안 된다. 단 사실상 노무에 종사하는 자는 제외한다□라고 규정함으로써 사실상 노무에 종사하는 공무원 이외의 공무원의 노동 3권을 완전히 봉쇄하고 있다.

이에 따라 교육 공무원의 노동 3권도 봉쇄되고 있음은 물론이고 공무원이 아닌 사립학교 교원도 □사립학교 교원의 자격에 관해서는 국공립학교 교원의 자격에 관한 규정에 의한다□는 사립학교법 제52조를 확대 해석하여 교원 전체의 노동 3권을 완전히 봉쇄하고 있다.

(2) 사실상 노무에 종사하는 공무원의 단체행동권

1) 사실상 노무에 종사하는 공무원

공무원 복무규정 제28조에 다음과 같이 규정되어 있다.

체신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직 및 고용직 공무원으로서 다음 각 1호에 해당하지 않는 자.

서무·인사·기밀업무 종사자, 경리·물품출납 사무종사자, 노무자 감독업무 종사자, 보안목표 시설의 경비업무자, 승용자동차의 운전자.

2) 사실상 노무에 종사하는 공무원도 단체행동을 할 수 있다.

헌법 제33조 제2항은 법률이 정하는 공무원에 한하여 단체행동권을 가진다고  규정하고 있다. 국가 공무원법 제66조 제1항도 사실상 노무에 종사하는 공무원에게는 노동운동을 허용하고 있다. 노동운동이 허용되고 노동운동에는 단결권, 단체교섭권, 단체행동권이 모두 포함되므로 결국 사실상 노무에 종사하는 공무원은 쟁의행위를 할 수 있다(대법원  91도 324 판결, 1991.5.24. 선고). 따라서 모든 공무원이 쟁의행위를 할 수 없는 것으로 해석될 여지가 있다.

그런데 구 노동쟁의 조정법 제2조 제2항은 공무원(국가, 지방자치단체에 종사하는 근로자)의 쟁의행위를 금지하고 있었다. 이에 대해서는 헌법재판소는 헌법불합치 선언을 한 바 있고, 개정 노동법에서 그 조항이 삭제되었다.

† 관련 헌법재판소 결정(전국 공무원 노조협의회 사건, 헌법재판소 88헌마5, 1993. 3. 11)

현업 공무원을 포함한 모든 공무원의 단체행동권을 부인한 구 노동쟁의 조정법 제12조 제2항은 일정 범위의 공무원에 대하여 단체행동권을 인정하도록 한 헌법 제33조 제2항과 충돌되고 저촉되는 것이지만, 헌법 제33조 제2항은 일부 공무원에게 단체행동권을 주지 않는다는 것도 전제하고 있으므로 위 조항은 합헌적인 면도 포함하고 있기 때문에 앞으로 현행 헌법과 충돌됨이 없이 재정비되어야 할 규정이라 보아서 우선 헌법 불합치 선언만을 하여 그 조항의 효력을 지속시키고 1995년말까지 국회가 입법을 통하여 위헌 부분을 제거하도록 결정함.

8. 준법투쟁의 제한

(1) 쟁의행위로 인정되지 않는 준법투쟁

1) 근무시간 외의 단체행동은 쟁의행위가 아니다.

[업무개시 전, 점심시간 중의 시위행위의 정당성 여부]

쟁의행위의 목적이 위법하지 않고 시위행위가 병원의 업무개시 전이거나 점심시간을 이용하여 현관 로비에서 이루어졌고 쟁의행위의 방법이 폭력행위를 수반하지 않은 점에 비추어 업무방해죄의 성립을 인정하기 어렵다.

업무시간 중의 시위행위는 적어도 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 있으며, 업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다(대법원 92도 1645. 1992.12.8. 선고).

[일과시간 종료 후에 중역실 앞에서의 농성은 정당하다]

일과시간 종료 후에 중역실(중역은 업무수행 중에 있었음) 앞 회의실에서 수 시간 동안 요구조건을 내걸고 고성으로 연좌농성을 하는 경우와 근로자들이 휴게시간 및 점심시간에 회사본관 앞에서 농성을 한 경우는 노조법 제38조의 업무의 정상한 운영을 저해하는 것이 아니므로 쟁의행위에 해당하지 않는다(노사 32281-6465.88.5.3)

[업무시간외 시위행위는 쟁의행위가 아니다.]

쟁의행위가 노동쟁의 조정법 제14조 및 제16조에 따른 소정의 냉각기간이나 사전신고의 규정을 정한 시기와 절차에 다르지 않았다 하더라도 노조원의 시위행위가 병원의 업무시작 전이거나 점심시간을 이용해 이루어졌고 폭력행위를 동반하지 않은 것이 분명하다면 이로 인한 업무방해가 있었다고 볼 수 없다(대법원 제1부 93.3.3 판결).

2) 잔업거부는 쟁의행위가 아니다.

[시간 외 근무거부는 쟁의행위가 아니다.]

근로 의무가 있는 법정시간은 정상적으로 노무에 종사하고 다만, 법률상·계약상으로 근로의무가 없는 시간 외 근무를 하지 않은 경우를 태업이라 볼 수 없다. 물론 피고인들의 행위가 자기들의 주장을 관철할 목적으로 행했다 하더라도 쟁위행위, 즉 단체행동의 행사라 볼 수 없기 때문에 노조법에도 저촉되지 않는다. 헌법에서 말하는 단체행동권의 행사란 근로자의 요구조건을 관철하기 위하여 그들의 법률상·계약상 부담하는 근로의무 제공을 거부하는 행위만을 말하기 때문이다(대법원 판결, 76도3657, 1979.3.13).

[잔업 거부는 근로자의 당연한 권리의 행사이다.]

잔업 근로가 관행상 행하여져 왔더라도 근로의 의무 없는 잔업근로를 거부하는 행위는 근로자의 당연한 권리의 행사로서 이를 가리켜 단체행동이나 업무방해로 볼 수 없기 때문에 동료들을 선동하여 단체활동 또는 회사업무 방해를 하였거나 하려고 한 경우에 해당되지 않는다(마산지법 제2민사부 1989.10.11판결).

3) 근무시간 중이라도 작업저지 행위가 아니면 쟁의행위가 아님

[간소복 착용은 쟁의행위가 아님(노사32281-10117, 89.7.10)]

[근무시간 중에 피켓팅, 호각, 완장, 리본착용]

노조간부들이 근무시간 중에 피켓팅, 호각,완장, 리본 등을 달고 작업장을 돌면서 선동을 한 경우, 근무시간 중 노래부르기, 쟁의행위 선동 목적으로 전단 살포의 경우와 같이 사용자의 조업을 저지하기 위해 행하여졌다고 보기가 곤란한 경우는 노조법 제2조 5호의 쟁의행위라고 보지 않는다(노사 32281-6917 88.5.11).

(2) 쟁의행위로 인정되는 준법투쟁

1) 회사의 업무에 지장을 준 이유로 쟁의행위라고 한 경우

[회사의 업무지장 초래한 이상 쟁의행위에 해당한다.]

노동조합은 실질적으로 기업의 시설관리권을 침해하지 아니하는 합리적인 범위 내에서만 노동조합의 활동을 위하여 기업시설을 이용할 수 있다고 보아야 할 것이나, 단체행동시 노조 사무실이나 복지관, 식당이 아닌 총무과, 실험실 등이 있는 본관 건물의 현관 및 복도를 농성장소로 선택하고 이를 점거한 것이 정당하다고 볼 수는 없다.

특히 원고는 추위를 피하기 위하여 본관 건물을 택했다고 하나 밤이 아닌 낮에도 계속하여 본관건물의 복도나 현관을 점거하였음에 비추어, 조합원들이 본관 건물의 복도나 현관을 점거하고 회사의 연장 근무 지시를 집단적으로 거부한 것은 비록 정상적인 근무시간 외에 이루어진 일이고 사무실 등을 점거한 사실은 없다 할지라도 위에서 인정한 바와 같이 회사의 업무에 지장을 초래한 이상 노조법 제2조 5호에 정한 쟁의행위에 해당한다.

쟁의행위의 목적 및 수단과 양태, 노조법에 정한 조합원들의 직접, 비밀, 무기명 투표에 의한 과반수의 찬성이나 쟁의절차를 거치지 않고 쟁의행위에 이른 점 및 위 단체협약상 임금협약의 유효기간은 1년으로 정하여져 있고 그 유효기간 중에는 이를 개정, 폐기할 목적의 쟁의행위가 금지되는 등을 종합하여 보면 위 쟁위행위가 정당한 것이라고 볼 수 없다( 서울 고등법원 1990.7.5 판결).

[집단월차 휴가 실시한 경우의 해고는 정당]

사용자측과 단체협약 갱신협상에서 유리한 지위를 차지하기 위해 상급단체에서 집단월차 휴가실시를 지시하자, 그 지시에 따라 지부장이 조합원들에게 집단월차 휴가신청원을 배부하는 등 휴가실시를 독려하여 사용자의 승인이 없었음에도 불구하고 집단으로 월차휴가를 실시하게 함으로써 회사의 업무수행을 중단시킨 집단월차휴가는 그 목적으로 보아 근로기준법상의 정당한 월차휴가라기 보다는 회사의 정상적인 운영을 저해함으로써 그 주장을 관철하기 위한 쟁의행위로써, 쟁의행위에 필요한 적법절차인 노조원들의 투표절차와 쟁의신고절차를 거치지 않은 점과 업무 마비로 손해를 끼친 점 등을 감안하면 정당치 않은 쟁의행위에 해당한다. 따라서 이를 사유로 들어 당해 노조지부장의 징계해임처분과 직위해제 처분은 정당하다(대법원 제3부 1993.4.23판결).

[회사본관 앞 도로상에서 구호제창]

피고인이 사용자인 회사의 본관 앞 도로상에서 그 회사소속 근로자 1,100여명을 모아 놓고 □89 임투승리, 요구액 관철시까지 투쟁□ 등의 선동을 하면서 농성을 주도하여 회사의 정상업무를 저해한 행위는 노조법 제2조 5호 소정의 노동쟁의 행위에 해당한다( 대법원 제3부 판결, 90도 162, 1990. 4. 13).

2) 단체협약상 근거에 따라 관행적으로 실시하던 잔업거부를 쟁의행위로 본 경우

[단체협약상 근거에 따라 관행적으로 실시되어 온 휴일근로를 근로자들이 정당한 이유 없이 집단적으로 거부한 것은 쟁의행위에 해당한다.]

노사 간에 체결된 단체협약에 작업상 부득이한 사정이 있거나 생산계획상 차질이 있는 등 업무상 필요가 있을 때에는 사용자인 회사가 휴일근로를 시킬 수 있도록 정하여져 있어서, 회사가 이에 따라 관행적으로 휴일근로를 시켜왔음에도 불구하고, 근로자들이 자신들의 주장을 관철할 목적으로 정당한 이유도 없이 집단적으로 회사가 지시한 휴일근로를 거부한 것은, 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로 노조법 제2조 5호 소정의 쟁의행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 제2부 판결, 91도1051, 1991. 7. 9).

[통상적으로 행해져 오던 연장근로의 집단적 거부는 쟁의행위에 해당한다.]

연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근무를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해했다면 이는 쟁의행위로 보아야 한다(대법원 제2부 판결, 91도600, 1991. 10. 22).

■ 준법투쟁 상담사례

◈목 차◈

1.  기타 쟁의행위로써 피켓팅 규정이 명시되었는데 어떤 내용인가?

2.  준법투쟁과 쟁의행위의 법률적 의미

3.  플래카드를 부착하는 행위가 적법한 준법투쟁에 속하는가?

4.  사납금의 일부를 노조가 관리하는 것이 정당한 쟁의행위인지의  여           부

5.  업무 외의 시간에 개최한 집회가 업무방해인가?

6.  부당 노동행위에 항의하는 리본달기 행동이 불법쟁의 행위인가?

7.  임시총회, 10여일 개최하면 불법쟁의인가?

8.  스트레스로 인한 화장실 자주 가는 사태가 불법쟁의 행위인가?

9.  조합의 집단결의에 의한 집단 조퇴는 불법쟁의 행위인가?

10.  노조결의 없는 자연스런 집단월차휴가신청은 불법쟁의 행위인가?

11.  작업종료 후 청소하는 것의 집단 거부는 불법쟁의 행위인가?

12.  관례적인 연장근로의 집단거부는 불법쟁의 행위인가?

13.  노조주도의 연차휴가 집단제출은 불법쟁의 행위인가?

1/13  <질의> 기타 쟁의행위로서 피켓팅 규정이 명시되었는데 어떤 내용인지요?

<답> 피켓팅 즉 파괴자 감시에 관해서는 쟁의행위 참가호소나 설득, 대체고용저지행위 등이 포함될 수 있습니다. 이 경우 쟁의행위와 관계 없는 자나 근로 제공하고자 하는자의 출입, 조업 등의  정상 업무를 방해말아야 하며 폭행, 협박의 사용금지(바뀐법 제38조1항)가 규정되었습니다. 이 규정에 의하면 결국 피켓팅전술을 합법적으로 구사하는 것이 매우 힘들게 되고 말았습니다.

2/13  제목 : 준법투쟁과 쟁의행위의 법률적 의미

<질의> 리본달기 등 준법투쟁이 쟁의 발생신고 후 가능한지요 ?

준법투쟁과 쟁의행위의 법률적 의미를 알고 싶습니다.

<답> 먼저 '노동쟁의'의 개념은 평화적인 단체교섭을 통하여 단체협약에 이르지 못하고 단체교섭이 깨어진 경우를 말하고, '쟁의행위'는 '노동쟁의'(분쟁상태)를 자기측에게 유리하게 전개하기  위하여 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 구체적 투쟁행위로써 업무의 정상운영을 저해하는행위이며, 구체적인 예로는 동맹파업, 태업 등을 들 수 있습니다. 그러므로 '준법투쟁'이 쟁의행위에 해당되느냐 아니냐는 그 준법투쟁의 유형에 따라 결정된다 할 것인데, 준법투쟁으로서 쟁의행위에 해당되는 것으로는

① 연장근로,  휴일근로가 관행화된 경우의 연장근로 거부, 휴일근로 거부행위

② 연차, 월차, 유급휴가를 업무마비의 목적으로 일제히 사용하는 경우

③ 진정한 근로계약 관계의 종료의사 없이 집단사표를 제출하는 경우

④ 안전, 보안에 관한 법률, 취업규칙, 단체협약상의 규정을 철저히 준수함으로 인하여 객관적으로 요구되는 정도와 내용을 벗어나는 방법으로 법규를 준수하여 작업능률의 저하를 가져오게하는 행위 등이 있습니다. 그러나 '리본달기' 등은 쟁의행위에 해당되지는 않을 것이므로, 쟁의발생신고 전이라도 가능할 것입니다.

3/13  제목 : 플래카드를 부착하는 행위가 적법한 준법투쟁에 속하는지요?

<질의> 쟁의발생신고를 한 후 냉각기간 중 노조에서는 회사 외벽에 요구사항을 적은 플래카드를 본조의 지시를 받아서 걸었습니다. 최근에 준법투쟁과 쟁의행위 사이의 기준이 모호한 점이 많은데 이경우에는 준법투쟁으로 볼 수 있는지요 ?

<답> 플래카드의 내용이 회사나 특정개인의 명예를 훼손하는 것이 아니고 노조의 요구사항을 적거나 조합원의 단결을 촉구하는 정도라면 그 부착으로 인하여 특별히 회사의 업무를 방해하지 않는 한  적법한 준법투쟁의 범주에 속한다고 판단됩니다.

4/13 제목: 사납금의 일부를 노조가 관리하는 것이 정당한 쟁의행위인지요?

<질의> 단체협약 교섭요청을 5차례에 걸쳐 회사에 요구했는데, 회사에서는이를 거부하고 있습니다. 이에 노조에서는 쟁의발생 신고를 하고 단체행동의 일환으로 사납금 중 일부는 회사에 납입을 하고 나머지 일부는 노조에서 관리하여 월말에 전액을 돌려 주는 방식을 취하려고 하는데 법적으로 문제가 되지는 않는지요?

<답> 사납금의 일부를 노조가 관리하는 방법은 정당한 쟁의행위로 인정받기 어렵습니다. 생산관리나 자금관리 등은 정당한 쟁의행위의 범위를 넘는다는 것이 일방적인 견해입니다. 따라서 업무방해죄의 적용을 받을 가능성이 큽니다. 하물며 냉각기간 중이라면 그 위험성이 더욱 큽니다.

5/13  제목: 업무 외의 시간에 개최한 집회가 업무방해인가?

<질의> 우리 노조는 병원에 근무하는 노동자들로 구성되어 있고 병원노조 소속 노조인데, 쟁의발생 신고무렵 회사측의 부당 노동행위를 규탄하기 위하여 점심시간에 병원 로비에서 규탄집회를 개최한  적이 있습니다. 그런데 그 당시 병원 로비를 막아버리고 현관문을 통해서 일반 환자들이나 직원들은 자유롭게 통행할 수 있도록 하고 규탄집회를 하였는데, 병원측은 그 규탄집회로 인하여 병원의 업무가 방해받았다며 업무방해로 노조를 고소하였습니다. 실정법상 어떻게 되나요?

<답> 병원이 업무개시 이전이나 점심시간을 이용해서 병원 로비를 이용해서 목적이 정당한  단체행동을 한 것은 업무방해죄가 성립되지 않는다는 대법원 판례가 있습니다. 대전성병원의 경우인데, 귀 노조의 경우도 병원 로비에서의 집회를 하더라도 한편으로 일반 환자들이나 직원들의 통행이 가능하도록 되어 있었다는 점과 그 집회시간이 업무시간이 아닌 점심시간이었기 때문에 이러한 노조의 단체행동은 업무방해죄에 해당하지 않는 것입니다.

<참고>  관련 판례(대법원 92도 1945. 1992.1.28. 판결)

6/13 제목 : 부당 노동행위에 항의하는 리본달기 행동이 불법쟁의행위인가?

<질의> 저희 노조에서는 회사측의 부당 노동행위에 항의하는 리본을 전 조합원이 부착하고 다녔는데, 회사측에서는 리본을 제거하지 않으면 사규위반으로 집단 징계하겠다고 엄포를 놓고 있으며 다른 한편으로는 관리자들을 동원해서 리본을 뺏으려고 합니다. 이에 조합원들이 이를 뺏기지 않으려고 몸으로 막았는데, 이 경우 법적으로 어떻게 되는 것인가요?

<답> 리본을 작업복 위에 착용하는 것은 업무의 정상운영을 저해하는 행위가 아닌 것이고 곧 쟁의행위가 아닌 것입니다. 쟁의행위가 아닌 한도 내 에서의 단체행동은 징계를 할 법적 근거가 없습니다. 따라서 조합원들이 부당 노동행위 근절을 주장하는 그런 리본을 달고 작업을 하는 것은 법적으로 정당하고 이를 막으려는 회사측의 행동은 노동조합의 정당한 단체행동을 막는 부당 노동행위가 될 수 있고, 이를 저지하는 조합원들의 평화적 행동은 정당하고 따라서 회사측의 징계추진은 부당한 부당징계라고 볼 수 있을 것입니다.

7/13  제목 : 임시총회, 10여 일 개최하면 불법쟁의인가?

<질의> 저희 노동조합에서는 단체협약에 노동조합의 총회(임시총회, 정기총회)일자는 유급으로, 근무시간 중에 허용되도록 되어 있습니다. 저희 노조에서는 교섭과정에서 요구조건을 관철시키기 위한 방편의 하나로써 무기한 임시총회 개최 공고를 하고 임시총회를 개최해 왔습니다. 그 결과 약 10일 이상 임시 총회를 개최하게 되었는데, 이경우 회사측에서는 불법쟁의라며 노동조합 간부들을 고소했는데 법적으로 어떻게 되는 것인가요?

<답> 단체협약에서 설혹 총회(정기총회,  임시총회)를 근무시간에 유급으로 개최할 수 있다손 치더라도 그것은 통상의 권리행사의 범위 내에 해당되는 것으로 한계를 갖고 있습니다.

예를 들면 하루 이틀이나 이삼일 정도 실제노동조합 총회를 위한행동이라고 얘기할 수 있는 기준을 현저히 넘어서는 10여 일 이상 임시총회를 개최하는 행위는 재판부에 의해서 업무의 정상운영을 저해하는 쟁의행위로서 인정될 가능성이 많습니다.따라서 적법한 쟁의절차를 거치지 않은 무기한 임시총회 개최는 불법쟁의 행위에 해당되고 형사처벌될 가능성이 높습니다.

8/13  제목 : 스트레스로 인한 화장실  자주 가는 사태가  불법쟁의행위인가?

<질의>저희 사업장에서는 교섭기간 중에 교섭이 제대로 진척되지 않아 나름대로 스트레스가 쌓였는 지는 몰라도 조합원들의 화장실행이 잦게 되었습니다. 따라서 화장실마다 줄을 서서 기다리게 되는 상황마저 발생하게 되었는데, 회사측에서는 이것이 불법쟁의에 해당된다며 징계를 하려고 합니다. 이럴 경우 법적으로 어떻게 되는 것인가요?

<답> 화장실에 가는 것은 자연적 생리현상입니다. 이를 규제하는 것은 이치에 맞지 않습니다. 고의적으로 용변을 볼  일도 없는데 화장실에 자주가 있는 것은 작업장 무단 이탈 사례에  해당되겠지만, 용변을 보기 위해서 화장실에 가서 줄을 서 있는 행위는 법적인 하자가 없는 것입니다. 이를 징계하고자 하는 회사측의 조치는 부당징계로 판정될 수 있는 그런 것입니다.

9/13 제목 : 조합의 집단결의에 의한 집단 조퇴는 불법쟁의 행위인가?

<질의> 노조위원장이 지난번 임투과정에서 구속되었는 바, 위원장의 공판이 있어서 노조의 결의에  따라 오후에 집단적으로 조퇴를하고 공판에 참가하도록 하였습니다. 회사측에서는 이런 집단행동을불법이라고 노조를 고소하였습니다.  이 경우 법적으로 어떻게 되는 것인가요?

<답> 대법원 판례에 의하면 노동조합이 결의를 하여 집단적으로 조퇴하는것은 정상업무를 저해하는 행위로써 쟁의행위로 분류하고 쟁의행위에따른 적법한 절차를 거치도록 요구하고 있습니다.  따라서 귀 노조의 경우와 같이 노동조합이 결의를 해서 집단적으로 조퇴를 하는것은 적법한 절차를 따르지 않은 쟁의행위이기 때문에 현재 대법원의 해석에 의해 불법쟁의로 됩니다.

따라서 형사처벌될 위험이 있습니다.  다만, 노동조합에서 공식적으로 결의한 바 없이 개별적으로 근로자 개인들이 적법한 절차에 따라 조퇴를 하고 노조위원장의 공판에 참석한 것이라면 그것이 집단적으로 일어났다 손치더라도 그것은 자연적인 현상일 뿐이고 업무의 정상운영을 저해하는 쟁의행위는 아니라고 보아야 할 것입니다. 따라서 귀 노조의경우에는 처벌될 사람도 없고, 그 행위자체가 처벌거리도 아니라고 봅니다.

10/13 제목 : 노조결의 없는  자연스런 집단월차 휴가신청은 불법쟁의 행위인가?

<질의> 노조 차원으로 특별한 결의를 한 것 없이 자연스러운 현상으로 같은 날 조합원들이 일제히 월차휴가를 개인별로 신청하고 같은 날 쉬게 되었습니다. 그런데 회사측에서는 불법쟁의라며 노조 집행부를 고소하였습니다. 이 경우 법적으로 어떻게 되는 것인가요?

<답> 근로기준법상 월차휴가, 유급휴가는 1년간 자유로이 적시 분할하여 사용할 수 있다라고 규정되어 있고 그 이외에 유급휴가 사용에 대해 아무런 제한규정이 없습니다. 그렇기  때문에 언제든지 근로자들은 자기가 원하는 시간에 월차휴가를 사용할 수 있습니다.  귀 노조의 경우 조합원들이 자연스러운 현상으로 월차휴가 신청서를 제출하고 월차휴가를 사용하는 것은 근로자의 정당한 권리행사에 속하고 이를 제한하는 아무런 법적인 근거가 없습니다.

따라서 이를 금지하는 회사측의 행위는 그 자체로 근로기준법 위반하는 것이 됩니다. 한편 노동조합에서 그 방침을 결의하였다거나 그 부분에 대해 노동조합에서 선동하거나 주동하지 않았다면 그것을 이유로 한 회사측의 노조에 대한 고소, 고발행위는 일종의 무고행위에 해당되는 것입니다. 따라서 노동조합의  간부로서는 하등 그문제에 대해 책임질 부분이 없는 것입니다.

11/13  제목 : 작업종료 후 청소하는 것의 집단 거부는 불법쟁의 행위인가?

<문>저희 회사에서는 작업종료 시간이 되어도 작업종료시간 후 5분내지 10분간 작업장 청소를 하도록 요구하고 있습니다. 그런데 정리정돈과청소시간인 10분에 대해서는 임금을 지급하지 않고 있습니다. 이 경우 노조에서 준법투쟁의 일환으로 작업종료 시간에 그대로 손을 놓고 그대로 작업장을 나가도록 하는 실천을, 또는 작업종료 시간 10분 전에 작업을 종료하고 나머지 10분 동안  청소와 정리정돈을 하는 두가지의 대책이 의결되고 실천되었습니다. 그런데 회사측에서는 불법쟁의라며 노조를 고소를 하였습니다. 이럴 경우 어떻게 해야하나요?

<답> 작업종료 후 청소와 정리정돈을 하는 시간은 당연히 작업시간에 포함이 됩니다. 따라서 회사측에서 작업종료시간 후 청소와 정리정돈을 하는 10분 간을 작업시간으로 인정하고 있지 않은 상황이라면 이것은 근로시간이라고 볼 수 없습니다.

그리고 귀사의 경우 작업종료 시간에 일제히 손을 놓고 정리나 청소를 하지 않고 그냥 돌아가는 방법보다는 작업종료 시간 10분 전에 작업을 종료하고 청소와 정리정돈을 하는 것이 더 올바른 방안일 것 같습니다. 뭐냐면 이 경우 회사측에서 청소를 하지 못하게 하면 회사측의 '청소금지 지시'에 따라서 정시까지 근무를 하고 손을 놓고 나오는 그런 방법이겠고, 이부분은 업무의 정상 운영을 저해하는 것이 아니기 때문에 쟁의행위도 아닙니다. 따라서 법적으로 문제될 것이 없을 것입니다.

12/13 제목: 관례적인 연장근로의 집단거부는 불법쟁의 행위인가?

<질의> 저희 노조에서는 회사측과의 단체교섭 촉진을 위해서 교섭기간 중에 준법투쟁으로서 연장근로를 집단적으로 거부하였습니다. 그런데 회사측에서는 관례적으로  해오던 연장근로를 집단적으로 거부한 것은 불법쟁의라며 문제를 제기하고 있습니다. 어떻게 해야 하나요?

<답> 종전까지는 연장근로를 거부하는 것은 이른바 업무의 정상운영을 저해하는 것이 아니라 업무의 비정상업무를 저해하는 것이기 때문에 쟁의행위가 아닌 단체행동이라고 해석되어 왔습니다.

하지만 얼마전 대법원 판례에 의하면 관례적으로 당연히 연장근로를 일정하게 두 시간씩 해오던 사업장일 경우에 노동조합에서 집단적으로 연장근로 거부의 결의를 하고 그에 따라서 연장근로가 거부된 경우는 준법투쟁의 범위를 넘어서는 쟁의행위로 볼 수 있고, 그래서 이런 연장근로 거부라는 쟁의행위를  함에 있어 노동쟁의 조정법상의 제반의 쟁의절차를 거치지 않는 것은 형사처벌의  대상이 된다고 판시하고 있습니다. 따라서 이 경우에는 단체협약이나 기타 근로계약에 당연히 연장근로를 하기로 되어 있는 시간이 명시되어 있는 경우에는 준법투쟁의 일환으로 연장근로를 집단적으로 거부하는 문제는 신중하게  생각해 보아야 할 문제입니다. 다만, 단체협약이나 근로계약, 기타 취업규칙상 당연히 연장근로를해야 되는 것이 아니라 당사자의 노사협의하에 또는 당사자의 동의를받아 연장근로가 실행되고 있는 상태라면 연장근로를 거부하는 것은 정상업무를 저해하는 것이 아니라 당연한 권리의 행사인 준법 투쟁의 일환으로 여겨질 수 있는 것이므로 이 부분에 대한 것들을 잘 살펴볼 필요가 있습니다.

13/13 제목: 노조 주도의 연차휴가 집단제출은 불법쟁의 행위인가?

<질의> 저희 사업장은 방위산업체이기 때문에 노조에서는 합법적인쟁의를 할 수 없는 상태입니다. 그런데 문제는 사용자측에서 이런 점을 악용하여 수차례에 걸친 단체교섭시에 성실히 임하고 있지 않고 있어 노조에서는 교섭력을 높이기 위해서 연차휴가를 집단적으로 제출하는 준법투쟁을 진행했습니다. 그런데 회사측에서는 이러한 노조주도의 집단 행동이 불법쟁의라는 문제를 제기하고 있습니다. 법적으로는 어떻게 되는 것인가요?

<답> 대법원 판례에 의하면 노동조합에서 결의해서 연차휴가를 집단적으로 제출하는 것은 업무의 정상 운영을 저해하는 쟁의행위로 보고 있으며, 쟁의행위에 돌입하기 위해서는 노동쟁의 조정법에서 정한 절차, 즉 쟁의발생 결의를 하고 냉각기간을 거친 후 조합원들의 찬반투표를 거쳐서 쟁의행동를 하도록 되어 있습니다. 이 판례에서는 이런 쟁의절차를 거치지 않고 연차휴가를 집단적으로 제출하는 방식은 준법투쟁이 아니라 불법쟁의로 봐서 형사처벌의 대상이 된다고 판시하고 있습니다. 이러한  현행법 해석상, 노조에서 공식적으로 결의를 해서 연차휴가를 집단적으로  제출하는 행동을 하는 것은 준법투쟁의 영역에서 벗어나는 불법쟁의 행위라 볼 수 있습니다.

<질의> 당 노조에서는 냉각기간 10일이 경과하여 태업을 할 예정입니다. 태업을 정당하게 하려면 어떤 방법으로 해야 합니까?

<답> 현행 노동쟁의 조정법상 쟁의행위라 함은 동맹파업, 태업, 직장폐쇄 등 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 태업 역시 쟁의행위에 속하는 것으로 규정되어 있습니다.

귀 노조의 경우 노동쟁의 신고를 하고 냉각기간을 거쳐 조합원의직접, 비밀, 무기명 투표에 의한 쟁의행위의 찬반투표를 거쳐 파업을 하기 위한 법적인 절차를 모두 행하였다면, 쟁의행위를 어떠한 방법으로 할 것인가는 전적으로 노조의 선택에 달려 있습니다.

회사의 모든 업무를 저해하는 전면파업이나, 회사의 일부 부서에서만 파업을 하는 부분파업, 그리고 회사의 업무를 하기는 하되 생산량을 감소시키는 태업 등 다양한 쟁의행위 중 어떤 방법을 선택하는가는 모두 노동조합에서 선택을 할 수 있으며, 어느 것이든 합법적인 쟁의행위로서 형사처벌이나 민사소송의 면책을 받을 수 있습니다.

다만, 귀 노조에서는 쟁의행위 기간 중 무노동 무임금을 피하고자 태업을 선택한다고 하더라도  위에서 말한 바와 같이 태업 역시 쟁의행위이기 때문에 회사에서는 평소의 생산량과 비교하여 감소한 생산량에 비례하는 임금의 지급을 거절할 수 있으며,  현재 대법원의 판례를 비추어 보면 태업시의 임금지급 역시 생산량이 감소한 만큼 임금을 지급할 필요가 없다고 할 것입니다.

따라서 태업을 한다고 하여 쟁의기간 동안에 임금 전액을 지급받을 수 있다고 생각하는 것은  잘못이며, 태업시 생산량 감소분에 비례하여 회사에서는 임금지급의 의무는 없다고 할 것으로 사료됩니다. 이 점을 유의하여 태업 등 쟁의행위의 방법을 선택하면 좋을 것이며, 현재 대법원의 판례상 무노동무임금의 판례를 피할 수 있는 쟁의행위는 없을 것으로 사료되며, 이는 다만 파업종료시 회사와의 합의를 통하여 임금지급을 받는 방법 이외에는 별다른 방법이 없습니다.

Ⅴ. 탄압에 대한 대응

1. 무노동 무임금

2. 고소고발, 불법연행, 구속수배

3. 집회 방해

4. 기부금품 모집 금지법에 의한 탄압

5. 손배소송 대응

□  노동탄압을 사용하는  형법

△ 형법상 범죄 :

상해죄(형법 제257조), 폭행죄(제260조), 협박죄(제283조), 폭력에 의한 권리행사 방해죄(제324조), 체포·감금죄(제276조), 모욕죄(제311조), 신용훼손죄(형법 제313조), 업무방해죄(제314조), 주거침입죄(제319조), 특수 주거침입죄(제320조), 손괴죄(제366조), 중손괴죄(제368조), 특수손괴죄(제369조)

△ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 : 폭력(제2조), 집단폭행(제3조)

△ 집회 및 시위에 관한 법률 위반

△ 구체적인 사례

- 관리자를 폭행하거나 상처를 입힌 경우(폭행죄, 상해죄)

- 경영자나 관리자를 감금하거나 협박한 경우(감금죄 또는 협박죄)

- 회사의 업무를 방해한 경우(업무방해죄)

- 회사의 기물이나 문서를 훼손한 경우(재물손괴죄 또는 문서손괴죄)

- 경영자나 회사의 명예를 훼손한 경우(명예훼손죄)

1. 무노동 무임금

■ 관련법 해설 무노동 무임금(NO WORK NO PAY)

파업기간 중 임금을 지급할 것인가 지급하지 않을 것인가에 대해서는 1987년 6.29 이후 수없이 많은 쟁의와 파업을 겪으면서 이 문제만큼 노사관계 당사자와 국민들의 관심을 모았던 것이 별로  없었을 것이다.

그만큼 파업기간 중 임금지급 문제는 미묘한 역학관계가 형성되어 있고 노사간의 견해 차이가 확연하게 드러나는 사안이다. 사용자와 정부에서도 쟁의를 억제하는 데 있어 `무노동 무임금'은 꼭 필요한 수단으로 인식하고 이의 관철을 위하여 많은 노력을 쏟아 부었으며, 노동조합 등 노동계에서는 노동자들의 최소한의 생계보장을 위해 생활보장적 임금만이라도 지급해야 한다고 주장해 왔다.

일본에서 발달된 `임금 2중성 이론'(임금2분설)을 원용하여 대법원은 1992년에“생활보장적 임금은 파업기간 중이라도 지급해야  한다”라고 판결하여 이 부분의 논쟁을 일단락 지은 바 있다. 이번의 전원 합의체 판결은 1992년 판결의 입장을  바꾸는 것으로써 학계와 노동계의 비판을 받고  있다.

노동문제·노사관계·노동법 등은  인간의 노동을  그 규율 대상으로 함으로 단순히 당사자간의 계약이나 시민법적인 원리로 풀어나갈 수 없는 근본적인 문제가 있다. 특히 노동법은 민법의 고용계약, 채무불이행, 불법행위와 형법의 업무방해 등을 뛰어넘어 사회적 약자인 노동자들의 최저한의생활을 보장하고자 탄생하였으며, 헌법에서도 노동자의  노동 3권은 인간의 기본권으로서 보장되어  있다. 또한 노사관계는 파업이나 쟁의행위가 양 당사자 간의 관계를 정리하는 마지막이 아니고 파업이 종료하면 다시 직장에 복귀하여 정상적인 관계를 회복한다는 특수성이 있다. 즉, 일회성 아닌 영속적인 관계라는데서 노사문제를 해결하는 실마리를 찾아야 한다.

아울러 소수의견에서 제시한 바와 같이 기업별 노조가 대부분이라는 점, 파업기금의 형성이 어려운 점, 제3자 개입금지 규정에 의하여 다른 단체의 지원이나 연대도 어려운점, 사회보장제도가 미흡한 점들도 고려해야 할 요소이다.

판례의 논지대로 파업기간중 에는 임금을 전혀  한 푼도 받지 못한다면 쟁의권행사 자체를 포기할 수밖에 없거나, 자포자기의 심정에서 쟁의행위의 양상이 과격화. 장기화할 우려도 있다. 사용자나 정부측에서 원하는 파업제지의 목적은  달성할 수 있을지 모르나 이는 숲은 보지 않고 나무만 보는 시각이 아닐 수 없다. 쟁의기간 중의 임금확보를 위한 단체협약의 체결요구와 쟁의행위가 빈번하게 일어날 것은 불을 보듯 뻔하지 않은가?

시간이 흐르면서 노사간에 자연발생적으로 무노동 무임금이 정착되도록 노사 자치에 일임해야 할 사항이며, 선진 사회에서 100여 년 이상 정착되어온 제도를 단 몇 년만에 우리나라에 뿌리내리길 기대하는 것은 너무 성급하며 그것이 오히려 노사관계 정상화에 역행할 수 있다.

(1) 무노동무임금 원칙의 법제화된 관련법

§제 44 조【쟁의행위 기간 중의 임금지급 요구의 금지】① 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다.

② 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다.

§제90조(벌칙) 제44조 제2항의 규정에 위반한 자는  2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

(2) 무노동 무임금의 문제점

1) 삭제되어야 할 법

현실적으로 대부분의 사업장은 파업이 끝난 후 노사 상호 신뢰를 위해 여하한 명목으로든 임금을 지급하고 있는 실정이며, 이는 파업기간 중의 임금문제를 노사간의 자율적 교섭을 통해 결정해 온 관행이 축적된 것이다. 노사 자치주의를 보장하는 방향으로 집단적 노사관계법이 기능해야 함에도 불구하고 오히려 자율적인 노사관행을 뒤엎는 무노동 무임금의 법제화는 이를 단체교섭의 쟁점으로 부각시킬 뿐이며, 노사갈등의 불씨를 제공할 뿐이다. 더욱이 우리 나라의 역사적인 상황이나 노사관계의 구조 및 정치, 사회적인 상황을 배제한 채 무분별하게 외국과 평면 비교하는 것은 옳지 않으며, 외국의 경우에도 이를 법제화한 나라는 없다. 또한 과거 수십년간 노동조합의 정당한 쟁의행위에 대한 제도적 장치를 제거해온 상황을 무시한 채 이제와서 조합 비상한선 규정을 삭제하는 등의 부분적 이유로 무노동 무임금을 법제화하는 것은 사용자의 요구대로 노동조합의 파업능력을 제거하기 위한 술책일 뿐이다. 따라서 무노동 무임금은 즉각 삭제되어야 노사 자율적인 교섭에 의해 처리되도록 하여야 한다.

2) 내용: 파업 중 임금지급 문제 조항을 신설하였다(동법 제44조). 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여 사용자가 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없음을 명시하고, 쟁의행위 기간 중 임금지급 을 요구하는 쟁의행위를 금지한 것이다.

3) 문제점: 쟁의행위 기간 중의 임금지급 의무가 없다함은 학설이나 판례에서도 이의가 없고 그러므로 사용자의 임금지급 거부가 체불임금 문제로 되지 않음은 물론이다.

그러나 당사자 간의 교섭과 판단에 따라 형편에 맞추어 지급여부를 결정할 수는 있는 문제이고, 이 경우 근로자측의 입장에서 보면 임금관련 문제는 바로 근로조건 관련 문제이므로 단체교섭 내지 쟁의대상이 되는 것이다. 이 점에서 보면 동법 제44조 제2항의 쟁의행위 금지는 쟁의권의 지나친 제한이라 할 수 있다.

다만 새 노조법하에서도 지급의무 없는 임금(즉 임금삭감의 범위)에 관하여는 여전히 해석에 맡겨질 수 밖에 없다. 즉 삭감되는 임금은 쟁의행위 기간 중의 모든 임금인가 아니면 쟁의기간 중 정지된 근로관계의 범위 내의 것으로 현실적 노무제공 거부에 대응하는 교환적 관계에 있는 임금만인가 하는 문제는 학설과 판례에 맡겨질 수 밖에 없다. 현재 학설도 판례도 반드시 일치되거나 일관되어 있지 않으나, 노동법의 근로자보호 원리에 입각하여 볼 때 후자가 타당하다고 생각한다.

■ 쟁의행위 참가 근로자에 대해 사용자는 임금을 지급할 의무가 없음을 명시

■ 노조가 이를 요구하여 관철할 목적으로 하는 쟁의행위를 금지하고 위반시 사용자의      부당 노동행위에 준한 벌칙을 부과함

(3) 년도별 개정내용과 분석

1) 개정법 비교

날치기 통과법에서는 쟁의기간 중 임금을 지급해서는 안 된다고 규정했다가 재개정하면서 이를 지급할 의무가 없다고 수정했다. 그 대신 노동조합은 쟁의기간 중 임금지급 요구를 목표로 파업을 할 수 없고 이를 위반하면 2년 이하의 징역에 처한다는 벌칙조항을 신설했다.

구 법	제 정 법	비 고
○ 별도 규정없이 판례·해석으로" 무노동무임금원칙"운용	○ 사용자는 쟁의행위 기간에 대한 임금지급 의무가 없으며 ○ 노조가 이를 요구·관철할 목적으로 하는 쟁의행위 금지 및 위반시 벌칙 부과(제44조부칙제90조)	○ '96.12.31 개정법에서는 사용자의 임금 지급 금지, 노조의 지급요구 또는 이를 관철할 목적으로 하는 쟁의행위를 금지(벌칙규정 은 없음)

※ 실제 지난 번 총파업과 관련해서도 노총은 "파업기간 중 임금지급"을 요구하면서 임·단협과 연계한다는 입장이었으나 재개정과정에서 □이와 같은 잘못된 관행□은 노사 어느 일방의 노력만으로는 개선되기 어려운 것이 현실이므로 노조가 이를 요구·관철할 목적으로 하는 쟁의행위를 금지하고 위반시 벌칙을 부과함(2년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금)

2) 노동부 단체교섭 지침(93.2.16)

▲ 근로자가 쟁의행위로 근로계약에 정한 노무공급의무를 이행하지 않았을 경우에는   임금청구권도 없다.

▲ 파업기금의 미적립, 생계비미달 임금문제를 사업주의 임금지급의무와 연계시키는 것은 공정한 노사관계 유지를 위해 바람직하지 않다.

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ 탄압에 대한 대응 □□□□□□□□

▲ 쟁의기간 중 임금지급 요구는 단체교섭의 대상이 될 수 없다.

3) 97년 개정노동법

▲ 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않은 근로자에 대하여는 그 기간에  대한 임금을 지급할 의무가 없다.

▲ 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금지급을 관철할 목적으로 쟁의행위를 할 수   없다.

4) 따라서 그동안 노동부 지침과는 달리 쟁의기간 중 임금지급은 교섭대상이며, 기업주가 지급할 수 있다. 만약 기업주가 쟁의기간 중 임금지급 요구를 이유로 교섭을 거부하면 부당 노동행위가 된다.

(4) 쟁의권 박탈

요구는 할 수 있지만 투쟁을 할 수 없도록 만들었기 때문에 교섭타결 과정에서 형식상 다른 요구를 내걸고 내용상 쟁의기간 중 임금지급을 요구하는 투쟁방식을 취할 수밖에 없다.

(5) 행정해석과 판례의 입장

1) 행정해석

93.5.18, 노동부는 적법한 파업일 경우 임금 부분을 2분화해서 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분(식비, 교통비, 가족수당, 정근수당 등)은 인정하되 근로를 제공한데 대한 교환적인 부분(기본급, 보너스, 직무수당, 시간외 수당 등)은 지급하지 않아도 된다는 무노동 부분 임금제를 대법원의 판례대로 적용하도록 권장한다고 밝힌 바 있다.

2) 판례

대법원의 기존 판례는 이른바 □임금 이분론□에 입각하여 파업기간 중의 생활보장적 부분의 임금에 대해서는 지급해야 한다는 입장이었다(대법91다36307, 진해시 의료보험조합 사건, 92.3.27).

※ 95.12.21, 대법원은 파업기간 중의 생계보조적 성격을 갖고 있는 임금에 대해서도 지급할 필요가 없다는 판례를 남겼다.

(5) 무노동무임금 원칙에 대한 최근의 학설

쟁의기간 중 임금에 대해서는 임금을 근로의 대가인 교환적 부분과 종업원으로서의 지위에 따라 받는 생활보장적 부분으로 나누고 쟁의기간 중이라도 생활보장적 부분은 지급되어야 한다는 □임금이분설□이 학설·판례의 입장이지만, 최근에는 결근 등의 근로 일수에 비례하여 지급되는 부분과 그렇지 않은 부분으로 나누어 후자는 쟁의기간 중이라도 지급해야 한다는 논리로 판례가 나오고 있다. 즉, 결근해도 지급하는 임금이라면 쟁의기간 중에도 지급해야 한다는 취지이다.

(6) 대응방안

지급할 의무가 없다고 함은 반대로 노사합의에 의해 지급할 수 있다는 뜻이기도 하다. 문제는 노조의 투쟁수단이 박탈되었다는 점이다. 따라서 노조는 교섭타결 과정에서 형식상 다른 요구를 내걸고 내용상 쟁의기간 중 임금지급을 요구하는 투쟁방식을 취할 수밖에 없다. 이러한 방식에 대해서도 사측과 공권력의 탄압이 예상되며, 이를 극복하려면는 노동조합의 강력한 조직력과 정치활동의 강화 등의 활동을 요구한다.

■ 상담사례:  쟁의기간이 무임금일 때 평균임금 산정기간에 포함되는지요?

<질의> 회사로부터 퇴직해 퇴직금을 지급받게 되었는데, 퇴직금은 근로기준법 기준에 따라 지급하도록 규정돼 있다. 그런데 퇴직 전 3개월 중에 15일 간의 파업이 있었는데, 이에 대해 회사는 무노동 무임금을 적용하여 임금을 지급하지 않았다. 회사는 평균임금을 산정하면서 위 쟁의기간까지도 포함해 산정했다. 그 바람에 15일 간 임금을 지급받지 못한 것이그대로 평균임금에 반영되어 평균임금이 대폭 감소했다. 이러한 회사의 조치는 타당한가.

<답> 근로기준법 시행령 제2조에 의하면 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간, 사용자의 귀책사유로 인해 휴업한 기간에 대하여는 그 일수와 그 기간 중에 지불된 임금을 당해 기간과 임금의 총액에서 공제하도록 규정하고 있다.

위 조항을 유추 적용하고 평균 임금제도를 둔 근로기준법의 정신을 고려하여 볼 때 평균임금의 산정에 있어서 노동쟁의 조정법에 따른 근로자의 쟁의행위로 인해 근로를 제공하지 아니한 기간에 대하여는 평균임금의 산정기간에서 제외되어야 할 것이다.(임금 32240-8240, 1990.6.11) 따라서 이 경우 파업기간인 15일은 평균임금의 산정기간에서 제외하여야 할 것이고, 이를 산정기간에 포함해 평균임금을 저하시킨 회사의 조치는 부당하다.

2. 고소고발, 불법연행, 구속수배

(1) 단계별 대응

1) 고소고발에 대한 대응

① 고소고발 내용의 신속하고 정확한 파악

사용자측은 업무방해, 폭력, 명예훼손, 3자 개입, 기부금품 모집법 위반 등을 이유로 고소고발한다. 따라서 준법투쟁, 몸싸움 과정에서 고소고발 가능성이 많으므로 이때 고소고발의 기미가 보이면 대상자, 사유 등을 확인해야 한다.

② 고소고발 내용의 부당성에 대한 즉각적 홍보

고소고발 내용이 확인되면 그 부당성을 대내외적으로 즉각 홍보하여 조합원의 동요를 막고, 사용자측의 부당성을 폭로한다.

③ 대응 방안

사용자측의 고소고발에 대해 노조에서도 회사측의 부당 노동행위 등에 대한 고소고발로 맞대응한다. 고소고발은 현실적으로 노조에 유리한 법적 결론을 즉각적으로 이끌어 내기가 어렵기 때문에 불필요한 것으로 치부하고 무시하는 경향이 있다. 그러나 고소고발 자체가 사측의 부당성을 대내외적으로 폭로하는 계기로 활용할 수 있고, 이후 교섭과정에서 회사측의 고소고발 취하에 대응하는 무기가 될 수 있다는 최소한의 성과를 낼 수 있다.

④ 단체교섭시 이를 무효화 하는 방안을 강구한다.

⑤ 상급단체(산별, 지역본부, 지역지부)에 신속히 보고한다.

2) 경찰과 검찰의 수사에 대한 대응

① 수사

수사기관(경찰, 검찰, 안기부, 기무사, 근로감독관 등)은 고소, 고발, 인지, 현행범발견 등에 의해 수사를 시작한다.

② 자료의 수집 등

고소고발이 확인되거나 언론에 □내사□ 보도가 나오면 관련 사항에 대한 일체의 유리한 자료(회의자료, 공문, 공고문, 언론보도자료, 사진, 비디오 테이프, 녹음자료, 진술서 등)를 확보해 둔다. 특히 임단투 등의 진행과정에서는 고소고발에 대비하여 모든 현장(회의, 몸싸움, 공고문 부착 등)에 대해 녹음, 촬영을 할 수 있도록 준비해야 한다.

③ 대외적 압력

수사가 개시되면 수사기관의 편파적 수사를 사전에 막기 위해 수사가 진행되고 있다는 사실과 그 내용의 진상을 적절한 형식(성명서, 홍보물, 광고 등)으로 알리고 경고를 하는 것이 좋다.

3) 출두요구에 대한 대응

노조법 제39조에 □노동자는 쟁의기간 중에 현행범 이외에는 이 법 위반을 이유로 그 자유를 구속당하지 않는다□는 보호조항이 있는만큼 쟁의 중에 소환장(출두요구서)이 발부되어 구속의 가능성이 있다고 판단되면 소환에 응할 필요가 없다.

4) 연행과 구속에 대한 대응

① 연행에 대한 대응

현행범이 아니면 구속영장 없이 구속하지 못한다. 따라서 구속영장의 제시를 요구한다. 영장 없는 연행을 임의동행이라 하는데 피의자는 임의동행을 거절할 수 있다. 불심검문으로 동행을 요구받는 경우에도 동행의 요구를 거절할 수 있고, 이 때 경찰은 체포할 수 없다(경찰관 직무집행법 제3조 2항). 연행할 시 경찰은 변호인의 조력을 받을 수 있음을 알려야 하고 이를 위반하면 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다(미란다 원칙).

연행되었을 때는 경찰서 보호실의 전화를 이용하여 가족과 동료들에게 즉각 연락하여 도움을 받을 수 있도록 한다. 경찰은 피의자가 연행사실을 가족, 친지 등에게 연락할 수 있는 기회를 부여해야 한다(경찰관 직무집행법 제3조 5항).

불심검문으로 경찰서에 연행되었을 경우는 6시간을 초과하여 경찰서에 머물게 할 수 없다(경찰관직무집행법 제3조 6항).

② 구속영장의 확인 및 구금기간

형사소송법 제125조에는 □일출 전, 일몰 후에는 압수, 수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위해 타인의 주거에 들어가지 못한다□고 규정되어 있으므로 야간의 영장집행시 영장내용을 확인한다.

긴급구속장으로 구속한 후에는 지방법원 판사가 있는 시, 군에서는 48시간 내에, 그 외의 시군에서는 72시간 내에 구속영장을 발부받아야 하고, 구속영장을 발부받지 못하면 즉시 석방해야 한다(형사소송법 제207조).

따라서 긴급구속장에 의한 구속은 사후 영장에 의한 구속인데 긴급구속할 수 있는 경우는 형량이 3년 이상의 죄를 범했다고 의심되는 자가 도주, 증거인멸의 염려가 있는 경우이다. 예를 들어 업무방해(5년 이하의 징역), 주거침입(3년 이하의 징역), 공무원과 방위산업체 노동자의 쟁의행위(5년 이하의 징역), 제3자 개입(5년 이하의 징역) 등이 이에 해당한다.

③ 묵비권의 행사

형사소송법 제200조 2항에 의거하여 피의자는 수사과정에서 묵비할 수 있다. 따라서 최소한 변호사의 조언을 받을 수 있을 때까지는 묵비하는 것이 좋다. 묵비권은 수사과정뿐만 아니라 재판과정에서도 할 수 있다(형사소송법 제289조).

④ 구속적부심 등의 활용

구속되었을 경우 기소되기 전 단계에서 구속된 피의자, 변호인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인, 고용자, 법정대리인은 관할법원에 구속적부심사를 청구할 수 있으므로 구속적부심사 제도를 활용한다.

기소된 후에는 담당 재판부에 보석청구를 할 수 있다.

구속집행 정지는 중병, 가족 중의 관혼상제 등을 이유로 구속을 일시 정지하여 석방되었다가 다시 구금되는 것으로써 기소 전에는 검사의 허락으로, 기소 후에는 담당재판부에 신청하여 검찰의 동의를 얻어 이루어진다(형사소송법 제101, 209조).

⑤ 구속기간과 기소

구속된 날(구속영장이 발부된 날)로부터 10일 이내에 경찰에서 검찰로 사건이 넘겨져야 한다(송치). 검찰에서는 10일 이내(연장할 시 20일 이내)에 기소 또는 기소유예 등 수사종결처분을 해야 한다. 국가보안법의 경우는 경찰에서 1회 건찰에서 2회 연장이 가능하다.

3. 집회방해

(1) 집회, 시위란?

옥외 집회란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다.

시위란 다수인이 공동목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력을 보이는 행위를 말한다(집회 및 시위에 관한 법률 제2조).

※ 신고가 필요 없는 경우 : 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 오락, 관혼상제 및 국경행사를 위한 집회는 신고를 할 필요가 없고, 주요 도로에서의 금지나 제한 조항을 적용할 수 없다(13조).

(2) 집회의 보호

1) 누구든지 폭행, 협박 기타의 방법으로 평화적인 집회,시위를 방해하거나 질서를 문란하게 해서는 안된다. 이를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처한다. 특히 군인, 검사, 경찰관이 이 조항을 위반하면 5년 이하의 징역에 처한다(집시법 제3조).

2) 시위방법의 종류(시행령 2조) : 차량·확성기·입간판·기타 주장을 표시한 시설물의 이용 가능(2호), 구호제창 가능(3호), 차도·보도·교차로의 통행 모두 가능(6호), 연좌시위 등 중간행사 가능(7호)

3) 경찰관의 출입 : 옥외집회의 경우는 주최자에게 통보한 후 정복을 착용하고 출입할 수 있다. 옥내집회는 위급성이 있는 경우에 한한다(17조).

(3) 집회, 시위의 금지 사유

1) 헌법재판소의 결정에 의해 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회와 시위와 집  단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이    명백한 집회와 시위를 해서는 안 된다(제5조).

2) 일몰 후, 일출 전 집회는 원칙적으로 금지된다. 단, 집회의 성격상 부득이하여 질서유지인을 미리두고 신고하면 경찰관서장은 질서유지의 조건을 붙여 허용할 수 있다(10조).

3) 국회의사당, 법원, 헌법재판소, 외국공관, 대통령·국회의장·대법원장·헌법재판소장·국무총리 공관, 외국인 사절숙소 근처 100m 이내에서의 집회는 금지된다.

4) 보완명령을 이행하지 않았을 경우

5) 시간,장소가 경합되고 집회목적이 상반되어 방해되는 경우

6) 주요도로에서의 집회 시위 : 교통소통을 위해 주요도시의 주요도로에서의 집회,시위를 금하거나 조건을 붙여 제한할 수 있다(12조 1항). 그러나 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 주요도로라 하여 집회,시위를 금할 수 없다(12조 2항).

(4) 집회신고

1) 신고서 기재사항(제6조 1항)

① 목적

② 일시(소요시간)

③ 장소, 주최자·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업

④ 연사의 주소·성명·직업·연제

⑤ 참가예정단체 및 참가예정인원

⑥ 시위방법(진로 및 약도 포함)

2) 신고기한 : 48시간 이전

집회 신고서

제 호 옥외집회(시위□행진)신고서										처리기간
										즉 시
집회명칭			헌법재판소 규탄 및 생존권 사수를 위한 노동자 대회
개최목적			노동법 개정촉구
개최일시			1998.5.1
개최장소			고수부지
주최자		주 소				영등포구 여의도동 35번지 전화번호(782-3884 )
		성 명(단체명)				한국노동조합총연맹
주관자		주 소				상동 전화번호( )
		성 명(단체명)				상동
주 대 최 표 단 자 체		주 소		서울 ○○ ○○동 ○번지 전화번호( )
		성 명		한국노동조합총연맹 위원장 박인상				주민등록번 호
								직업		노동자
연책 임 락자		주소	○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 전화번호( )
			한국노총노사대책국장 ○○○					주민등록번 호
		성 명
								직업		노동자
질서유지인			○○○ 등 60명 (명단:별첨)
연 사	주 소
	성 명								연령
									직업
	연 제
참가예정 단체					한국노총 산하 산별연맹, 지역본부
참가예정 인원					1,000명
시위(행진)방법					인도를 따라 4열종대로 행진
시위(행진)진로					집회장소□□영등포교□□신한국당사 앞→종로
참고 사항
1997년 11월 2일 신고인 ○○○ (인) 영등포경찰서장 귀하										수수료
										없음

<집회신고서 첨부서류 : 집회계획서>

집회내용

1. 진행순서

12 : 00 식전행사(노래,율동)

12 : 40 개회선언

12 : 50 국민의례

13 : 00 대회사

13 : 20 투쟁경과보고

14 : 00 규탄사

14 : 50 행진

15 : 30 국회도착

15 : 40 규탄대회

16 : 50 투쟁결의문 낭독

17 : 00 폐회 및 해산

2. 준비물

1) 플래카드 2개

① 규격 : 1m x 10m  내용 : 노동법 전면개정 촉구대회

② 규격 : 1m x 10m  내용 :  헌법재판소 해체하라 등

2) 피켓 100개

규격 : 30cm x 50 cm  내용 : 헌법재판소 해체 퇴직금쟁취등      100개

3) 머리띠 1,000개    □헌재해체□  □생존권사수□

4) 확성기

연단, 앰프, 방송차

5) 풍물, 노조깃발 100개, 만장 50개

*. 신고서에 기재 안 된 준비물이 있다는 이유로 경찰이 집회를 방해하는 경우가 있으므       로 예상 가능한 준비물은 모두 기록한다.

*. 집회시간은 반려사유가 되므로 반드시 일몰시간 전에 끝나도록 해야 한다.

<집회신고서 첨부서류 : 각서>

각            서

1997.11.2. 14:00~18:00 4시간 한국노동조합총연맹 주최로 집회를 함에 있어 아래 사항을 준수하여 불법행동을 하지 않을 것을 약속하며, 만약 이를 이행치 못하여 불상사가 발생할 시는 어떠한 법의 처벌도 감수하겠습니다.

-- 아          래 --

가. 행사는 신고된 장소 내에서 평화적으로 하고 과격 또는 불법행위를 하지 않겠습니다.

나. 신고된 인원을 초과하지 않겠습니다.

다. 위험한 물건(화염병 □ 돌 □ 각목 등)은 소지, 반입하지 않겠으며 만약 소지, 반입자가 발견될 때에는 즉시 회수, 신고하겠습니다.

라. 국회 등 시위가 금지된 지역에서의 불법시위나 차도점거 등 불법행위는 않겠으며, 집회 신고서에 기재된 대로 법을 준수하고, 신고된 시간이 끝나면 즉각 해산하겠습니다.

1997  .  10  . 31 .

각서인 :   ○○○  (인)

영등포경찰서장 귀하

*. 관할경찰서에 따라서는 각서에 추가내용을 첨가할 것을 요구하는 경우가 있는데 이는 후에 문제가 될 수 있으므로 신중해야 한다.

<집회신고서 첨부서류 : 질서유지인 명단>

질 서 유 지 인 총 명
연번	성 명	주민등록번호	주 소	비 고
1
2
3

*. 주민등록번호는 필수 기재사항이 아니므로 질서유지인이 다수일 때는 기록하지 않아도 된다.

<집회신고서 첨부서류 : 위임장>

위  임  장

위임자

주 소 : 서울시 영등포구 여의도동 35번지

성 명 : 박인상

주민등록번호 :

수임자

주 소 : 서울시 영등포구 여의도동 35번지

성 명 : ○○○(한국노총 ○○국장)

주민등록번호 :

위 위임자는 97.11.2(일) 14:00 - 18:00(43시간)에 한국노총 주최로 개최하는 <생존권 사수를 위한 노동자 대회> 집회 신고를 상기 ○○○에게 위임합니다.

1997. 10.31

한국노동조합 총연맹 위원장 박인상 (인)

*. 대부분 위임장은 필요없으나 일부경찰서에서는 위임장을 요구하는 경우가 있다.

3) 신고기관 : 관할 경찰서, 2개 이상의 관할에 속하는 경우는 관할 지방경찰청, 2개 이상의 지방경찰청이 존재하는 경우(예를 들어 서울과 경기도에 걸쳐 행진을 할 경우)는 주최지를 관할하는 지방경찰청

4) 접수증의 교부 : 접수일시를 기재한 접수증을 즉시 교부해야 한다(6조 2항).

※ 신고서에 기재 안 된 단체가 참가했다는 이유로 집회를 방해하는 경우가 있으므로 참가예정 단체는 모두 기록해야 한다

(5) 집회신고의 처리

1) 신고서의 보완 : 경찰은 미비 사항에 대해서는 접수증을 교부한 지 8시간 내에 12시간의 시간을 주어 보완하도록 한다(제7조 1항).

2) 금지통고 : 법에 정한 금지사유에 해당될 때 신고서를 접수한 때로부터 48시간 이내에 금지통고를 할 수 있다. 금지통고는 이유를 명시하여 서면으로 해야 한다(8조 3항).

□ 집회신고 불허에 대한 이의신청서

이 의 신 청 서

신청인 : 한국노동조합 총연맹 위원장

서울시 영등포구 여의도동 35번지(782-3884)

박인상

피신청인 : 서울특별시 경찰청장

신청내용 : 집회 및 시위의 금지처분의 취소를 구함.

신청사유

1) 신청인은 한국노동조합총연맹의 위원장으로서 1997년 10월 31일, 서울특별시경찰청에 □생존권 사수를 위한 노동자대회□ 집회신고를 접수한 바 있습니다.

이에 대해 피신청인인 서울특별시 경찰청장은 1997년 10월31 일자로 위 집회에 대한 금지통고를 한 바 있습니다.

2) (중략)

4) 이상과 같이 피신청인은 명백히 잘못된 법해석에 의해 헌법에 보장된 집회 및 시위의 권리를 침해하는 처분을 한 바, 피신청인의 생존권 사수를 위한 전국 노동자대회 금지처분의 취소를 구하는 바입니다.

첨부자료 : 생존권 사수를 위한 노동자대회 집회신고서 사본 1통

옥외집회 금지통보서 사본 1통. 끝.

1997. 10. 31

신청인 : 박인상   (인)

서  울  특  별  시  장   귀 하

(6) 집회불허에 대한 법적 대응

1) 이의신청 : 금지통고를 받은 때로부터 72시간 이내에 관할 경찰관서의 행정구역을 관할하는 광역 자치단체장(광역시장과 도지사)에게 이의를 신청할 수 있다(9조 1항). 이의신청을 받은 광역 자치단체장은 즉시 접수증을 교부하고 접수받은 때로부터 24시간 이내에 재결해야 한다. 24시간 이내에 재결서를 발송하지 않으면 경찰관서의 금지통고는 효력을 잃는다(9조 2항).

금지통고로 인해 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로 정해 24시간 전에 신고하여 집회를 할 수 있다(9조 3항).

2) 행정소송 : 재결에 불복할 때는 10일 이내에 관할 고등법원에 행정소송을 제기할 수 있고, 고등법원은 3개월 이내에 선고해야 한다(9조 3항,4항).

4. 기부금품 모집 금지법에 의한 탄압

(1) 기부금품 모집 금지법의 내용

기부금품 모집 금지법 제1조에 의하면 "이 법은 기부금품의 모집을 금지하여 국민의 재산권을 보장하며 그 생활안정에 기여함을 목적으로 한다"라고 규정되어 있다.

제2조는 "이 법에서 기부금품의 모집이라 함은 의뢰, 권유 기타의 방법으로 무상 또는 정당한 대가를 지급하지 않고 금품을 취득하는 일체의 행위를 말한다"라고 규정하고 있다.

따라서 기부금품 모집이란 금품의 모집에 의해 금품을 제공하는 사람의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말한다. 그러므로 금품모집에 있어서 상호간의 공동이익을 위하여 스스로의 의사에 따라 금전을 모집한 행위는 이에 해당하지 않는 것이다.

(2) 관련 판례

1982년의 대법원판례(1982.6.22 제3부 판결  81도3372 기부금품 모집 금지법 위반사건)에 의하면 □기부금품의 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금품 모집자나 다른 특정한 사람 또는 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것이고, 동일한 지위에서 상호간의 공동이익을 위하여 스스로의 의사에 따라 금전을 거출하는 행위는 이에 해당하지 않는다□라고 명확히 밝히고 있다.

5. 손배 소송 대응

■ 간단하게 보는 법률용어

(1) 기초 법률용어

<사건별>               <부호>

민사 제1심 합의사건………가합

민사 제1심 단독사건………가단

민사소액사건………………가소

민사항소사건…………………나

민사상고사건…………………다

민사항고사건…………………라

행정 제1심사건………………구

행정상고사건…………………누

예 □가단□ 그리고 뒤의 1234 는  사건의 일련번호이다. 따라서 ‘97 가단 1234는 1997년에 접수된 민사 제1심 단독사건 1234번째의 사건을  가리키는 것이다.

1) 사건명

이는 이 사건 소가 제1심 법원에 제기될 때  법원의 접수 공무원이 그 소송의 내용을 참작하여 임의로 붙이는 것이다. 따라서  이것이 사건의 전체 내용을 정확하게 반영한다고는 할 수 없다. 한번 붙여진 사건명은  그 사건이 종결될 때까지 변경되지 않는다.

2) 당사자

판결서의 필요적 기재사항이다(민사소송법 제193조 제1항). 원고는 소를 제기한 사람이고, 피고는 그 상대방을 말한다. 형사소송에서는‘피고인’이라고 한다(형사소송법 제248조). 상고인이란 상고를 제기한 사람이고, 피상고인이란 그 상대방이다(제2심 판결의 경우에는 항소인, 피항소인). 이 사건에서는 원고가 상고인이 되고 있으므로 원고가 제2심에서 전부또는 일부 패소하여 그에 불복·상고하였음을 알 수 있다.

3) 원심판결

제2심 법원을 원심법원이라고 하고,  제2심 판결을 원심판결이라고 한다. 대법원은 원심판결의  당부에 대해서만 재판을 하므로, 제1심 판결은 기재되지 않는다.

4) 주문

판결의 결론에 해당하는 것으로써 재판의 주문에는 상고를 기각하는 것과 상고를 인용하는 것 두 가지가 있다. 후자의 경우에는 상고가 이유있다고 하여 원심판결을 파기하는데, 이 경우 대법원이 스스로 재판하거나(이를‘파기자판’이라고 한다: 민사소송법 제407조), 아니면 원심법원에 환송한다(이를 □파기환송’이라고 한다: 민사소송법 제406조).  환송을 받은 원심법원은 대법원이 파기이유로 한 사실상과  법률상의 판단에 기속을받는다(민사소송법 제406조 제2항).

5) 이유

판결의 핵심이 되는 가장 중요한 부분으로써 판례연구의 대상이 되는 것이 바로 이것이다. 판결이유의 개진에는 대체로 "원심판결 이유에 의하면  …"이라고 하여,먼저 원심의 사실인정과  그에 대한 판단을 기술하고 나서 대법원의 견해를 밝히는 순서를 밟는다.

6) 재판의 법관

판결에는 판결한 법관이 서명날인하여야 한다(민사소송법 제193조 제1항). 실무상으로는 그 중의 한 법관이‘재판장’이 되어 단독으로 재판기록을 검토하고, 그의 의견을 다른 법관에게 제시한다. 이번 판례는 기존의 대법원 판례를 변경하는 것이어서 전원합의체에서 재판이 이루어진 것이다.

(2) 전문용어

1) 소외(訴外)

그 사건의 소송에서 당사자인 원고와 피고가 아닌 제3자를 말한다.

2) 갑 제1호증

원고(상고인)가 서증으로 제출한 서류 제1호를 말한다.

3) 을 제1호증

피고(피상고인)가 서증으로 제출한 서류 제1호를 말한다.

4) 보조참가

원고와 피고와의 사이에서  행하여지는 소송에 제3자가 어느 쪽을 보조하기 위하여 참가하는 것을 말한다.  예컨대, 중앙노동위원회의 부당 노동행위 구제신청이 기각되거나 인용될 경우 중앙노동위원회위원장을  상대로 행정소송을 제기하게 되는데,  노동조합이나 근로자가 원고가 되고 중노위위원장이 피고가 되며 사업주측이 피고측 보조참가인으로 재판에 참가하게 되는 경우를 예로 들 수 있다.

5) 신의성실의 원칙(信義則)

사회 공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동해야 한다는 원칙으로써 민법 제2조와 민사소송법 제1조에 명문으로 규정되고 있다.

노동관련 판례 중에는 특히 해고에 관한 사건에서 신의칙 위반이 많이 거론되고 있는데 "피징계자가 징계처분에 중대하고 명백한 흠이 있음을 알면서도 퇴직시에 지급되는 퇴직금 등 급여를 지급받으면서 그 징계처분에 대하여 위 흠을 들어 항고하였다가 곧 취하하고, 그후 5년 이상이나 그 징계처분의 효력을 일체 다투지 아니하다가 징계처분의 사유가 된 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더 이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 위  흠을 들어 그 징계처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하기에 이르렀다면 이는 신의칙에 반한다"(대판 88 누 8869 1989.12.22)라는 판례를 참조할 만하다.

6) 실효의 원칙(失效의 原則)

신의성실의 원칙에 대한 파생원칙으로써 권리자가 그의 권리를 장기간 행사하지 않았기 때문에 상대방이 이제는 그 권리를 행사하지 않을  것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있게된 경우에 새삼스러운 권리의 행사는 권리의 남용으로써 허용되지 않는다는 원칙이다.

"징계해고 후 6일만에 다른 회사에 입사하였고 다른 회사에서의 보수도 해고된 회사보다 현저하게 낮다고 볼 수 없고, 또 복직의사가  없을 뿐만아니라 복직이 현실적으로 어려운 상태에서 징계해고 후 9개월이 넘어 해고무효의 소를 제기하는 것은 신의성실의 원칙 내지는 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다"(대판  92 다 49171, 1993.4.13).

7) 금반언의 원칙(禁反言의 原則)

이미 표명한 자기의  언동에 대하여 그것과 모순된 언동을 하지  못한다고 하는 영미법상의 원칙이며, 법적 안정성을 위하여  극히 중요한 작용을한다.

"사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 해고처분을 유효한 것으로 인정하였다고  할 것이므로, 그로부터 여러 달이 지난 후 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에  위반된다"(대판 90, 다 20428, 1991.10.25).

8) 경험칙(經驗則)

인간의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상, 인과관계에 대한 지식이나 법칙을 말한다. "회사 취업규칙이 정하는 절차에 따르지 아니하고 근로자를 해고한 것은 불법행위를 구성한다 할 것이고, 이로 인해 근로자가 상당한 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 인정되는 바이므로 회사는 위자료를 지급할 의무가 있다"(울산지원  92 가합  3355, 1992.12.11).

(1) 손배청구 개요

노동조합의 노동쟁의 뒤에 사용자는 쟁의기간 중에 노동조합에 대한 패배감으로 이를 노동조합의 약화내지는 보복적 차원에서 노동조합의 불법행위를 사전 노무담당자(관리자)등에게 사진촬영등 근거를 확보하여 소송으로 노동조합을 법정으로 몰아간다.

지난 89년부터 노동조합에 대한 손배소송이 제기된 이후 90년 10월에는 노동부장관은 성장하는 노동운동을 제압하기 위한 방안의 하나로 □손해배상청구 적극활용□ 지침을 발표했다. 이때부터 96년 6월현재까지 7년간 단체행동과 관련, 70개 사업장에서 80여건의 손해배상 청구소송이 사용자측에 의해 제기되었다.

노동쟁의 조정법 제8조에서 쟁의행위에 대한 손해배상 청구를 금하고 있음에도 불구하고 기업주들은 노동악법 조항을 적용하여 쟁의를 불법쟁의로 규정하고 이에 대한 손해배상 청구소송을 제기하고 있다. 정부와 자본측은 쟁의가 진행 중이거나 끝난 사업장에서 보복이나 조직와해를 직접적 목적으로 하고 장기적으로는 노동자의 쟁의권 자체를 실질적으로 제한하려는 목적에서 민사상 손해배상 청구소송을 이용하고 있는 것이다.

이 과정에서 노동조합에서는 복직포기, 등 기존의 노동조건을 하향조정하는 등의 조건으로 손배소송을 취하함으로써 노조가 와해되는 것은 물론 심지어는 임금이나 조합비의 가압류까지 수반한다.

(2) 대응원칙

회사는 손배소송의 피고가 된 노조간부나 열성조합원들을 가족, 신원보증인 등 주변 사람들까지 압박함으로써 노조활동을 포기하거나 강제사직하도록 한다.

나아가서 다른 조합원들과의 관계에서 책임문제를 놓고 분열되도록 하려는 목적으로 이용하는 것이므로 대응의 원칙은 실제로 공동책임을 지는 것을 전제로 철저하게 공동대응하여 회사로 하여금 손배청구가 오히려 노조의 조직력, 단결력을 강화시켜 자신들에게 불리하다는 것을 인식하게 하여 손배소송을 취하하고 다시는 재론하지 못하도록 하는 것이다.

따라서 피고가 된 노조 활동가들만이 개별적으로 나서서 돈을 몇푼 덜 낸다거나 책임을 모면하려 한다든가 하는 소극적이고 수동적인 대응을 할 것이 아니라 노조 자체의 조직적 차원에서 능동적이고 적극적인 대응을 해야 한다.

(3) 쟁의돌입 이전에 조직적 대응을 결의한다.

쟁발결의를 위한 조합원총회 등을 통해 사측에서 손해배상 청구소송을 제기할 경우 조합원 전체가 피고보조 참가신청을 하고 재판에 동참하여 공동대응할 것을 사전결의한다. 이러한 사전결의는 단위노조 차원에서만 하는 것이 아니라 공동투쟁을 준비하는 산업(업종), 지역, 그룹 차원에서 방법, 시기 등을 통일시켜 결의함으로써 정치적 효과를 높일 수 있다.

(4) 법률적인 사전준비 내용

1) 가압류에 대한 대책

- 쟁의 기금의 조합비와 분리 관리

- 본인과 보증인의 재산을 명의 이전

- 단체협약으로 신원보증인 제도를 보증보험으로 대체

가압류는 간단한 근거자료만 있으면 손배소송 전이라도 할 수 있으므로 이를 미리 피할 방도를 마련할 필요가 있다.

쟁의기간 중에 조합비를 가압류당하여 투쟁경비가 없게 되는 불상사에 대비하여 비상기에 활용할 수 있도록 미리 쟁의기금을 회사가 모르도록 조합비에서 분리하여 관리하도록 한다. 쟁의에 들어가기 이전에 본인과 신원보증인의 재산을 명의이전하여 가압류되지 않도록 한다. 이를 위해 특히 신원보증인들을 보증보험으로 대체하여 신원보증인이 필요없게 단협을 체결함으로써 신원보증인들의 재산이 가압류당하여 그들로부터 압력을 받는 일이 없도록 해 나가야 한다.

*. 관련법 조항

민사소송법 제696조(가압류의 목적) 제1항 : 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 동산 또는 부동산에 대해 강제집행을 보전하기 위해 할 수 있다.

제2항 : 가압류는 기간이 도래하지 않은 청구에 대해서도 할 수 있다.

2) 회사로부터 형사상 고소 또는 고발당하거나 하여 형사상 조사를 받거나 재판을  받게 된 경우 지금까지는 대개 약식명령으로 벌금형이 선고되면 크게 다루지 않는 것이 관례처럼 되어 있었지만 위와 같은 형사관련 자료가 모두 이후에 손배소송 등 민사사건의 증거자료로 사용된다는 점을 고려하여 조사나 재판을 받을 때 치열하게 끝까지 정당성을 주장하여 근거자료를 유리하게 만들어 둘 필요가 있다.

3) 쟁의를 전후하여 회사측에 대한 공격자료를 최대한 확보하여 둔다. 이를 근거로 회사측을 형사상 고소 또는 고발하거나 이후에 회사가 손배청구를 할 경우에는 회사를 상대로 한 반소로 손배를 청구할 때 자료로 활용한다.

4) 쟁의를 전후하여 노조의 모든 활동에 대해 가능한 한 형식적으로라도 적법의 틀을 유지할 필요가 있고 노조에 유리한 자료를 최대한 확보할 필요가 있다.

총회소집과 관련한 행정관청신고서, 회사에 대한 통고서, 노조유인물에 쟁의기간 중의 생산물이나 시설물 보호지시를 게재하는 것 등은 아주 작은 조치로 나중에 벌어질 엄청난 결과를 미리 막는 효과가 있다.

5) 쟁의를 마무리할 때 "○○부터 ○○까지의 본건 쟁의와 관련하여 회사측은 노조와 조합원에게 일체의 민.형사상 책임을 묻지않는다"라는 면책조항을 확보한다.

이러한 면책조항을 확보하면 회사의 손배청구는 원천적으로 봉쇄된다. 이미 손배소송이 진행 중일 때는 그 이후의 또다른 쟁의를 마무리할 때 소송취하를 얻어 낸다.

[관련 사례]

채 권  가 압 류  신 청

채권자 ○○ 주식회사

대표이사 홍선달

경기 ○ ○ 시 ○ ○ 구 004동 2084

위 법정대리인 변호사 김사기

채무자  ○○ 주식회사 노동조합

서울 영등포구 ○ ○ 동4가 1-1

위원장 홍길동외 5명(별지목록과 같음)

제3채무자 주식회사 ○○은행

경기 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지

소관 ○○은행 지점장

청구채권의 표시: 채권자가 채무자에 대하여 가지는 노동쟁의 기금123,456,789원

가압류할 채권의 표시: 별지기재 채권목록 표시와 같습니다.

신  청  취  지

1. 채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 채권의 집행을 보전하기 위하여 제3채무자에 예치된 채무자 노동조합의 노동쟁의 기금을 가압류한다.

2. 제3 채무자는 채무자에 대하여 위 가압류채권의 지급을 하여서는 아니된다  라는 재판을 구합니다

신  청  원  인

1. 채권자는 채권자 회사의 대표이사이며 채무자들은 채권자 회사에 각 별지[1] 기재 제②항 기재일시에 입사하여 근무하다가 채권자의 경영을 위기에 처한 노동쟁의 조정법상 불법을 하여 채무가 발생하였든바, 이로 인하여 금123,456,789원의 손해를 보게 되었습니다.

2. 이에 채권자는 채무자를 상대로 위금원 및 이에 대한 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 지연손해금의 지급을 구하기 위하여 본안소송을 제기하려고 준비 중에 있습니다.

3. 그러나 채무자는 별지 채권목록 기재 노동쟁의 기금채권 이외에는 달리 재산이 없는바, 채무자는 위 노동쟁의 기금을 반환을 받으면 타에 유용. 은닉할 우려가 있으므로 후일 채권자가 본안소송에서 승소 판결을 얻는다 하더라도 그 집행 불능에 이를 가능성이 있으므로 그 집행보전을 위하여 이 가압류 신청에 이른 것입니다.

단, 본 건에 관한 담보제공은 민사소송법 제475조 제3항, 동법 제112조에 의거 보증보험회사와의 지급보증 위탁계약을 체결한 문서를 제출할 수 있도록 허가하여 주시기 바랍니다.

입증방법

1. 갑제1호증: 손해배상금 산출근거

첨부서류

1.제3 채무자 법인등기부등본

1. 별지[1]채무자들의 목록

1. 별지[2]채권 목록

1997.12. 1 .

위채권자  법정대리인

변호사 김사기(인)

서울지방법원 남부지원    귀중

(5) 소송고지와 소송참가

민사소송법 제71조, 79조 상의 피고보조 참가신청은 연대책임이 있는 사람들을 소송에 직접 참여할 수 있게 한 제도다.

1) 손배청구의 법적 투쟁전술로 소송고지와 소송참전술을 채택할 수 있다. 대개 회사측에서 노조간부나 열성조합원 개인 몇명을 상대로 손배청구소송을 제기하게 되는데, 소장이 송달되어 오면 이를 쟁의에 동참한 동료들과 공유하는 방식이다.

즉 손배청구당한 피고가 당시 함께 동참한 동료조합원 전원 또는 일부들도 이건 소송과 관계가 있다고 이들을 상대로 법원에 소송고지서를 제출하면 법원에서 이들에게 소송고지서를 송달하고 소송고지서를 받은 조합원들이 피고보조 참가인의 자격으로 소송에 참가하여 결국 몇 명의 간부만 피고가 되는 것이 아니라 모두가 피고가 되는 방법이다.

2) 소송고지와 소송참가 전술의 의의

▲ 소송고지가 다른 동료 조합원에게 책임을 떠넘기거나 발목잡기하는 방어적인 방식이 아니고, 부당한 손배청구에 대해 적극적으로 공동대응하는 법정투쟁 전술로 쓸 수 있어야 한다.

특히 초기과정에 이점이 조합원들에게 충분히 설득되어야 한다. 이를 위해 년초 임단투 준비기에 총회에서 피고보조인 참가투쟁을 사전결의하는 것이다.

▲ 이 경우 변호사를 선임하지 않으면 피고와 피고보조 참가인은 모두 법정에 출두해야 한다. 법정출두하는 날은 공민권행사의 보장규정에 따라 무단결근이 아니어서 결국 그날은 자동파업이 되고 법정은 장소가 모자라서 재판을 하기 어려울 것이다.  또한 소송고지를 할 때 고지를 받은 사람이 재판준비를 위해 변론기일 연기 및 변경을 요구할 수 있어서 재판이 자동적으로 지연되는 효과가 있다.

▲ 회사측의 노조간부와 조합원간의 분리, 각개격파 전술에 대하여 확실한 공동대응 절차를 밟게 되는 효과가 있을 것이다. 공동대응을 확고히 하면 대중적 차원의 회사에 대한 확실한 응징수단이 수행될 수 있을 것이고, 그 동안 회사측에 갖가지로 막대한 타격을 주어 취하시킬 수 있는 기틀이 마련될 것이다. 한편으로 이 과정에서 동고동락하는 기풍이 확립되고 끈끈한 동지애가 형성되어 노조 조직력이 확실히 강화될 수 있어 전화위복이 될 수도 있을 것이다.

3) 소송고지의 방법

▲ 누가 누구에게 하는가

손배청구의 피고로 된 사람은 누구라도 소송고지할 수 있고, 소송고지를 받아 소송에 보조 참가인으로 참가한 사람도 소송고지를 할 수 있다. 소송고지의 대상은 모든 조합원이 될 수 있다. 이 과정에서 철저하게 합의과정을 거쳐서 시행해야만 한다. 왜냐하면 그런 합의과정이 없다면 도리어 노조 간부와 조합원간의 사이가 더욱 벌어지고 치명적 조직력 약화로 연결될 것이기 때문이다.

▲ 언제, 어떻게 하는가

소송고지하는 시기는 재판진행 중 언제든지 가능한데 시기와 방법선택은 구체적 상황을 봐서 전문가와 상의해서 진행하는 것이 좋다. 소송고지는 소송고지서를 법원에 제출하면 된다.

이 경우 송달료를 법원에 납부해야 하는데 1인당 12,000원씩 소요되어 대량으로  실시할 때는 적지 않은 부담이 된다. 그래서 송달주소를 일일이 피고지 조합원들의  주민등록상 주소로 할 것이 아니라 회사 부서별로 주소를 기재해서 한꺼번에 송달받게  되면 송달료 절감도 가능할 수 있다(주민등록 주소가 아닌 장소로 송달장소를 표기할 수 있다).

반대로 노동조합이 회사의 부정행위에 대하여 회사를 상대로 소송을 제기할 떄는 전조합원의 이름으로 소송을 제기하여(물론 송달료금의 부담은 감수하여야 함) 법원의 변론기일 전조합원이 법원에 출두하는 경우, 회사는 이를 징계할 수 없는 것이며, 파업아닌 자연파업의 효과가 있다.

▲ 소송고지의 결과, 소송참가

소송고지서를 접수한 법원은 양식이 틀리지 않으면 반드시 피고지인에게 송달하게 되어 있다. 소송고지를 받은 사람은 피고 보조참가 신청서를 법원에 제출하고 재판에 참가할 수 있다. 법적으로 소송고지만 받고 보조참가를 하지 않아도 괜찮지만 가능하면 보조참가하도록 한다. 피고 보조참가를 하든지 또는 참가하지 않고 소송고지만 받은 상태에서 그냥 가만 있든지 간에 본 재판결과에 참가적 효력이 생긴다.

그러나 피고가 아닌 경우에는 회사측이 재판결과를 직접 강제집행할 수 없기 때문에 재판에서 패소할 경우에도 피고지인이나 보조 참가인은 걱정하지 않아도 된다(피고들은 구상권 행사를 하지 않으면 안 되기 때문이다. 소송고지나 소송참가와 목적이 조합원들 발목잡기에 있는 것이 아니기 때문에 구상권행사는 동료들을 배반한 경우 외에는 실행해서는 안 된다).

4) 소송에서의 반소제기 전술

▲ 노동조합의 쟁의는 시작보다 마무리가 중요하지만 노동쟁의가 발생한다는 것은 그동안 회사와의 교섭과정에서 감정까지 고조로 격하되어 자칫 잘못하면 이성을 잃는 행위가 발생한다. 이는 바로 사용자로부터 빌미를 주는 좋은 결과이다.

대개 쟁의까지 가게 되는 경우에는 회사측이 갖가지로 노조탄압 등 부당 노동행위를 하거나 단체협약 위반사례가 많이 발생한다. 사용자측의 부당 노동행위 등 제반 불법행위나 단체협약 위반행위에 대해서는 노조나 조합원이 손해배상을 청구할 수 있다.

손해배상의 범위는 적극적 손해 외에도 소극적 손해 및 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다. 금액이 적더라도 조합원 모두를 모으면 큰 금액이 될 수 있고 법원에서도 대개 회사측의 손해배상 금액과 노조측의 손해배상 금액을 사실상 균형을 맞춰 주기도 한다.

▲따라서 회사측의 손해배상 청구가 있을 때 피고측에서 회사측의 부당 노동행위나 단체협약 위반을 이유로 되레 손해배상을 청구하는 반소를 제기하면 같은 재판부에서 함께 재판을 진행하게 된다.

▲ 결국 회사의 손배청구에 대한 유력한 대응방법은 소송고지, 소송참가 등을 통하여 가능한 한 전체 조합원이 소송에 참가하여 소송절차를 진행함으로써 회사로 하여금 손배청구가 유익한 게 아니라 오히려 유해하다는 것을 깨달아 자진해서 소송을 취하하게 하는 것이다.

그런데 소송고지, 소송참가를 할 때 주의해야 할 것은 그것이 책임전가로 비추어져서 조합원들의 분열을 일으키지 않도록 하는 것이다. 또한 노동조합의 조직상 일부 조합원이 회사의 입장에서 이를 반대하는 경우를 대비하여 사전 이를 설득하여 전조합원이 참여 할 수 있는 방안을 강구하여야한다.

그러기 위해서는 노조에서 조직적으로 사전에 조합원들에게 소송고지, 소송참가에 대한 충분한 홍보는 물론 개별적으로 양해를 얻어 놓아야 하고 소송참가 서식이나 비용을 마련하는 등 준비에 만전을 기하여 조합원들이 손배소송을 아무런 심리적·경제적 부담없이 남의 문제가 아니라 바로 자신의 문제로 인식하여 운명 공동체적 입장에서 대처할 수 있게 해야 한다. 그래야 그것이 노조의 조직력, 단결력 강화로 이어지게 될 수 있다.

■ 손해배상 판례요지

1 쟁의행위의 성격 및 위법한 조합활동에 대하여 손해배상 책임을 지는 근로자 개인의      범위

2  불법 쟁의행위로 인한 손해액 산정의 기초에 포함되는 손해대상

3  위법 쟁의행위와 손해배상책임

4  구속된 노조위원장 석방촉구를 주된 목적으로 한 집단조퇴와 손해배상 책임

5  냉각기간 중 쟁의행위 등을 주도한 근로자의 손해배상 책임

6  근무시간 중 집회개최와 손해배상

7  쟁의절차를 거치지 않은, 노조원 주도의 휴업결정과 손해배상 책임

8  노조파견자 자리에 타인을 임명한 관리자의 조치를 비난한 노조의 문서공표

9  노조 간부 주도의 위법쟁의로 인한 손해배상 청구에 있어서 회사측 입증책임

10  위법한 쟁의행위에 대하여 손해액 중 30%의 배상책임을 인정한 사례

11  농성근로자에 대한 구사대 폭행시 회사의 손해배상 책임이 인정 유무

12  농성근로자에 대한 구사대의 폭행시 회사의 손해배상 책임

13  삼미특수강 노동조합의 쟁의행위에 대한 손해배상 청구소송

14  농성에 대한 노사간의 면책약관의 적용범위

15  불법쟁의로 인한 손해발생시 노조간부들도 그 책임이 있다.

16  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

17  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

18  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

19  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

20  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

21  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

22  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

23  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

24  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

25  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

26  쟁의행위에 대한 손해배상 청구

27  파업에 관한 민형사 면책합의는 손해에 대한 부제소를 포함한다.

28  위임에 의한 민형사상 면책 약관의 효력

번호: 1/28 제목:쟁의행위의 성격 및 위법한 조합활동에 대하여 손해배상 책임을 지는 근로자 개인의 범위

<사건>  손해배상(기) 광주고등법원 95나1698 1996.10.31.

원심판결 : 광주지방법원 선고 93가합 3402 판결, 1995.1.27

<당사자>  원고(항소인) : 대우케리어 주식회사 대표이사 장기일

피고(피항소인) : 1. 민병오 외 9명

▶판 결 요 지♠

노동쟁의 조정법 소정의 '쟁의행위'는 사용자 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 행위로써 사용자에 대한 쟁의수단으로 행하는 좁은 의미의 쟁의행위 뿐만 아니라 조합활동까지 포함하는 넓은 의미의 것이라 할 것인즉, 특히 조합활동은 통상사용자의 인적, 물적 지배영역 내에서 전개되어 결과적으로 사용자의 권리와 빈번히 저촉하는 일이 생기는데, 만약 결과적으로 사용자의 권리를 침해하는 조합활동에 참여하게 된 개개인의 근로자에게까지 일일이 전체 손해배상 책임을 지우게 되면 지나치게 가혹하고  조합활동을 위축시키게 되어 노동관계법의 기본정신에 반할 우려가 있다는 측면에서 위법한 조합활동에 대하여 손해배상 책임을 지는 근로자 개인의 범위를 정함에  있어 더욱 신중하게 판단함이 타당하다.

불법시위, 집회는 사용자에 대한 좁은 의미의 쟁의행위의 성격보다는 조합활동과 관련한 광의의 쟁의행위의 성격을 띤다 할 것인데, 피고들이 위 불법시위, 집회를 기획, 지시, 지도하거나 그에 준할 정도로 주동하고 공장의 생산라인을 위 4시간 정도 동안 부분적으로  중시시켰는지에 대하여는 각 일부 증언은 선뜻 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고들의 위와같은 행위는 단지 노동조합 총회에서 부결된 임금 및 단체 협약안을 가지고 소외 노동조합장 범진원 등이 임의로 원고 회사와 합의한 것에 대하여 다른 여러 노동조합원들과 함께 자연발생적으로 항의하는 과정에서 가담하여 일어난 것으로써 피고들에 의하여 위 불법시위, 집회, 나아가 조업정지가 조직화, 집단화, 위법화하였다고볼 수는 없고, 원고가 위 주장과 같이 4시간 정도 동안 금 101,656,385원의 손해를 입었다는 점 역시 원고회사의 1991년의 영업 이익이 금 7,157,352,139원으로서 1일 8시간기준으로 단순화하여 계산하더라도 4시간 동안의 이익은 금9,804,591원(7,157,352,139 □1/365□4/8)에 지나지 않는 점에 비추어 이를 인정하기 어렵다.

번호: 2/28 제목: 불법쟁의 행위로 인한 손해액 산정의 기초에 포함되는 손해배상

<사건>  손해배상 대법원 94다61885, 61892 1996.7.12.

원심판결 : 부산고법 93나4649, 4656 판결 1994.12.1.

<당사자>  원고(피상고인) : 대림 자동차 공업 주식회사

피고(상고인) : 대림 자동차 노동조합 외 15인

▶판 결 요 지♠

불법쟁의 행위로 인하여 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어, 관리직 인건비 중 회사 소속 예비군 중대 직원이나 기술연구소 직원에 대한 급료가 생산활동과 직접 관련이 없거나 조립 라인의 조업중단과 무관하게 정상적으로 가동이 된 부서에  대한 비용이라고 하더라도, 그 또한 생산부분의 생산활동에 의하여 이익을 얻는다는 기대하에 회사의 영업을 위하여 지출한 것임에도 불구하고 조립 라인의 조업중단으로 인하여 제품 완성품이 생산되지 않아 그 비용을 회수하지 못하였으므로 이는 손해액산정의 기초에 포함시켜야 하고, 한편 당해 회사의 급여규정에 의하면 관리직 사원에 대한 급여제도는 월급제도로서 그 월급에는 사원이 시간외 근무를 하였는지 여부나 시간 외 근무시간 수에 관계없이 일정액의 시간 외 근무수당을 지급하도록 되어 있으므로, 회사가 지출한 관리직 사원에 대한 시간외 근무수당 명목의 금품도 손해액 산정의 기초로 삼아야 한다고 한 사례.

번호: 3/28 제목: 위법쟁의 행위와 손해배상 책임

<사　건>  손해배상(기) 창원 지방법원 94가합5652

<당사자> 원고 : 삼미종합특수강 주식회사

피고 : 이기호 외 8인

▶ 판 결 요 지♠

가. 피고인 조합간부 및 조합원들이 1992년 임금 및 단체협약 협상에서 회사측이 임금동결 및 단체협약을 유지하겠다는 입장을 계속 고수하고, 노조 집행부가 미온적인  태도로 일관하자 일부 노조 간부와 대의원들로 대책위원회를 구성하였고, 각 불법쟁의 행위에 동조하여 적극적으로 참가하고 다른 조합원들의 참가를 독려하고 선동함으로써 조업중단을 야기하고 회사의 기물을 손괴하는 등으로 그 업무에 막대한 지장을 초래함으로써 손해를 입혔다고 할 것이므로, 조합간부 및 조합원들은 공동 불법행위자로서 연대하여 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 불법쟁의 행위로 인한 손해배상의 범위에 대하여는 매출이익 감소분과 전력요금, 임차료등 고정비용지출로 인한 손해, 제품, 집기, 기기 파손 등으로 인한 손해가 금5,926,832,901원에 상당하므로 이 가운데 회사가 구하는 금 30억원에 대하여 지급할 의무가 있다.

번호: 4/28 제목: 구속된 노조위원장 석방촉구를 주된 목적으로 한 집단조퇴와 손해배상책임

<사건>  손해배상 청구소송 : 부산지법 제9민사부 판결, 91가합12212, 1992. 12. 3.

<당사자>  원고 : 정리회사 (주)한진중공업 관리인

피고 : 이정호 외 10인

▶판 결  요 지♠

가. 노동쟁의 발생신고와 냉각기간 규정에 위반하여 노동조합이 일방적으로 감행한 집단조퇴의 목적이 구속된 노조위원장 석방 촉구를 그 주된 것으로 하고 있다면, 이는 실질적으로 위법한 파업에 해당한다.

나. 위와 같이 위법한 파업을 노조 자체의 행위로 파악하여 그로 인한 책임을 조합 자체에 대해 추궁할 수 있으나(이것이 원칙적임), 다른 측면에서 본다면 위와 같은 행위에 적극적으로 관여하여 그 조직성·집단성을 창출케 한 조합원 개인 역시 노동조합과 더불어 위법쟁의 행위로 인한 책임을 면할 수 없다.

다. 기업활동은 노동과 자본의 결합으로 이루어지는 바, 위와 같은 일방적인 행위로 인한 조업중단은 이러한 결합을 저해하는 것이고, 그로 인한 손해는 조업중단이 없었더라면 그 결합에 의해 얻을 수 있었던 기대이익은 물론, 나아가 노동과 결합치 못한 채 방치됨으로써 말미암은 자본의 기회비용을 포함한다.

번호 : 5/28 제목 : 냉각기간 중 쟁의행위 등을 주도한 근로자의 손해배상책임

<사건>  손해배상(기) 청구소송

창원지법 제3민사부 판결, 91가합3079, 1992. 10. 8.

<당사자>  원고 : (주)금성사

피고 : 이균하

▶판 결  요 지♠

가. 냉각기간 중 쟁의행위 등을 주도한 근로자의 손해배상 책임 유무

노동조합의 1989.4.11.∼5.10. 파업행위는 노동쟁의 조정법상 금지된 냉각기간 중의 쟁의행위이고 사무직 직원의 강제추방이라는 불법한 폭력행위를 수반한 파업 행위로서 위법한 것이다. 피고는 노조 대의원으로서 위 냉각기간 중의 불법쟁의 행위 및 사무직 직원의 강제추방 행위를 계획하고 노조원들을 선동하여 위 각 위법행위를 하게 하고 자신도 이에 적극 가담한 자로서 위와 같은 위법한 쟁의행위로 말미암아 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 불법쟁의 행위의 경우에 모든 참가근로자가 그로 인한 손해배상책임을 전면적·일률적으로 부담하지는 않는다 하더라도 불법쟁의  행위를 기획. 지도하여 그 조직성·집단성을 창출해 낸 노동조합의 간부나 폭력을 행사하여 당해 쟁의행위를 위법하게 만든 조합원 개인은 노동조합과 더불어 불법쟁의 행위로 인한 민사상의 손해배상책임을 면할 수 없다.

나. 매출이익의 감소로 인한 손해에 관한 판단

회사가 계산하여 그 손해배상을 청구한 일실 매출 이익 주장에 대해 보면 기업의 이윤이란 것은 매년 또는 매월 일정하지 아니하고 전체적인 국 내외 경기와 당해 업종 및 유사업종의 경기변동 등에 따라 수시로 민감하게 변화하는 것이므로 이와 같은 요소를 고려함이 없이 회사의 계산방식과 같이 단순히 계획매출이익과 매출이익 실적만을 기준으로 하여 위 기간의 일실 매출이익을 계산할 수는 없다 할 것이어서 이와 같이 계산된 금액을 그대로 회사가 위 불법쟁의 행위의 영향을 받아 손해를 입었다고 주장하는 2개월 동안의 매출이익 감소로 인한 손해로 보기는 어렵다.

다. 고정인건비 지출로 인한 손해에 관한 판단

노조의 불법쟁의 행위로 인하여 1989.4. 11.∼5.10. 30일간 사무직 직원들이 공장 밖으로 강제로 추방당하여 아무런 업무를 보지 못했는데도 회사는 사무직 직원들에게 4, 5월분 급여를 그대로 지급하였다. 이렇게 지급된 급여에는 실제로 근로한 경우에만 지급되는 연장 근로수당·휴일 근로수당·철야수당·기능사 자격일당 등도 포함되어 있는데, 회사는 노조의 불법쟁의 행위로 인하여 사무직 직원들이 공장 밖으로 강제로 추방당한 기간은 실제로 업무를 보지 못하였음에도 월정급여를  지급함으로써 같은 금액 상당의 손해를 보았다고 할 것이다. 위 기간 동안의 급여액은 위 4, 5월분의 각 급여 합계액에서 실제로 근로한 경우에만 지급되는 위 수당 등의 4, 5월분의 각 합계액을 공제(위 수당 등은 그 성질상 사무직 직원들이 업무를 보지 못한 위 기간의 급여로 지급된 것으로는 볼 수 없다)한 금액에 위 4, 5월분의 각 전체급여 대상기간으로 실제로 업무를 보지 못한 각 급여대상기간을 나눈 일수를 곱한 것이 될 것이다.

번호 : 6/28 제목 : 근무시간 중 집회개최와 손해배상

<사건>  손해배상(기) 청구소송  부산지법 울산지원 1992. 7. 30. 90가합611

<당사자>  원고 : (주)현대자동차

피고 : 박상철 외 2인

▶판 결  요 지♠

작업반장들이 마련한 단체협약안이 근로자들에게 불리한 내용으로 되어 있다는 사유로 노조 대의원들인 피고들 3명이 근무시간 중에 집회를 열어 작업을 중단시킨 행위는 위법하므로 피고들은 이 불법집회의 개최로 인한  작업중단으로 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있으나, 회사가 이러한 분쟁 가능성에 대비하여 원만한  노사관계를 유지함으로써 분쟁발생을  사전예방치 못한 것은 회사의 책임이므로 피고들의 책임은 손해액의 40%정도인 약 2천7백만원으로 봄이 타당하다.

번호 : 7/28 제목: 쟁의절차를 거치지 않은, 노조원 주도의 휴업결정과 손해배상 책임

<사건>   손해배상(기) 청구소송, 인천지법 제3민사부 판결, 90가합19905, 1992. 7. 9.

<당사자>  원고 : (주)대우전자

피고 : 김종천 외 4인

▶판 결  요 지♠

가. 정당행위 내지 정당한 쟁의행위는 헌법과 노동조합법, 노동쟁의 조정법의 입법목적과 사회상규 등을 기초로 하여 그 주체·목적·수단·쟁의의 수단으로 이루어진 행위의 태양·시기·방법 등 당해 행위에 나타난 여러가지 사정을 구체적으로 평가하여 판단하여야 할 것인 바, 조합원들이 주도한 휴업결정이 그 목적이 근로조건의 개선이나, 근로자의 사회적·경제적 지위의 향상을 목적으로 한 것이라고 보기 어렵고, 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의하여 이루어진 것이 아니어서 쟁의행위로서 갖추어야 할 의사결정 과정에 하자가 있는 것이므로 정당한 쟁의행위라고  볼 수 없고,  합법적으로 조직되어 활동하는 집단적 근로관계의 일방 당사자인 회사 본조합의 결정에 반하여 이루어진 것이어서, 노동조합의 통상적인 정당행위라고도 볼 수 없다.

나. 불법행위 책임의 발생요건은 조합원들이 주동하여 이루어진 회사 인천공장 노조지부의 불법적인 휴업결정으로 인한 조업중단을 원인으로 한  것으로, 노동조합 또는 그 지부의 불법적인 휴업결정에 주도적으로 관여한 조합원들의 행위는 비록 그 결정으로 인한 휴업의 결과가 조합원들의 자발적인 참여에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 단체의 행위라는 성격과 함께 개인의 위법한 행위라는 이중의 성격을 가지고 있다고 할 것이고, 양자의 책임은 피해자인 사용자에 대하여는 부진정 연대책임을 구성한다.

다. 금전 배상주의를 원칙으로 하는 우리나라의 손해배상 제도에 있어서  불법행위의 피해자가 불법행위자에게 구할 수 있는 손해라고 함은 추상적이고 막연한 손해가 아니라, 당해 불법행위로 인하여 발생한 손해 가운데 금전으로 평가할 수 있는 금액에 한정된다고 할 것이므로, 제조업체의 조업중단을 가져온 불법행위자에게 배상을 명할 수 있는 손해는  원칙적으로는 그 조업중단이 없었더라면 공장을 가동함으로써 생산할 수 있었던 제품의 매출가격에서 그 제품을 생산하기 위해서는 반드시 지출하여야만 하는 총비용을 공제한 나머지 금액이라 할 것이나

다만, 불법행위를 구성하는 조업중단이 매출이익의 감소라는 기업의 손해의 발생에 기여하였다고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 단순한 조업중단만을 이유로 생산하지 못한 제품의 양을 기준으로 하여 손해의 배상을 명할 수는 없다 할 것이다.

왜냐하면, 제조업체가 공산품을 제조하여 얻을 수 있는 이익금액은 그것이 제조됨으로써 당연히 발생하는 것이 아니라 생산된 제품의 재고상태, 판매망 및 판매방식, 동종의 다른 기업의 제품과 비교한 가격·품질·제품의 판로·사후관리(after service)등 기업 내적인 요인과 전체적인 국내외 경기, 호환성이 있는 유사제품의 가격, 품질, 소비자의 선호변화 등 기업 외적인 요인이 작용하여 그 제품이 판매됨으로써  발생하는 것이라고 할 것이므로, 조업중단으로 인한 생산량의 차질액이 조업중단의 원인을 제공한 자에 대하여 배상을 명할 수 있는 구체적인  손해액이 되기 위해서는 당해 조업중단으로 인하여 생산하지 못한 제품의  매출 이 그 조업중단으로 인하여 현실적으로 감소하였거나 적어도 감소하였다고 인정할 만한 고도의 개연성이 있어야 할 것이기 때문이다.

라. 조업 중단일에 노조 인천지부의 휴무결정에도 불구하고 회사의 지시에 따라 출근한 생산직 근로자의 임금을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 당일 다른 근로자들이 출근하지 아니하여 그 생산라인 전부를 가동할 수 없다는 이유로 회사 인천공장의 조업중단이 이루어졌으므로 특별한 사정이 없는 한 조합원들의 휴무결정으로 인하여 회사가 조업을 하지못하면서도 지출을 피할 수 없게 된 손해라 할 것이다.

번호: 8/28 제목: 노조파견자 자리에 타인을 임명한 관리자의 조치를 비난한 노조의 문서공표

<사건> 손해배상(기) 청구소송, 서울민사지법  제17부 판결, 91가합64567, 1992. 4. 17.

<당사자> 원고 : 이순철

피고 : 안상수 외 13명

▶판 결  요 지♠

자금담당을 맡던 여직원이 노조 단체교섭 위원으로 노조에 2개월간  파견근무 하게 되어 자금관련업무에 공백이 생기자 그 직원의 책상을 옮기고 다른 직원을 그 자리에 임명한, 과장직에 있던 원고의 조치는 노동조합과 파견 근무자를 탄압한 행위라고 볼 수 없으므로 이 조치를 이유로 노조 지부장들이 원고가 노조활동을 탄압하고 있다는 등의 내용을 담은 사실을 공표하여 원고 의 명예를 훼손했다면 당해 노조 지부장들은 이로 인한1,000만원의 손해를 배상하여야한다

.

번호: 9/28 제목: 노조 간부 주도의 위법쟁의로 인한 손해배상 청구에 있어서 회사측 입증책임

<사건>  손해배상 청구소송, 인천지법  제6민사부 판결, 90가합15200, 1991. 10. 24.

<당사자> 원고 : (주)봉신중기

피고 : 홍영표 외 1인

▶판 결  요  지♠

가. 노동조합의 쟁의행위는 노동조합 자체의 행위와 개개인의 집단적 행위에 의하여 이루어진다는 양면의 집단적 성격을 가지고 있는데,  그 중 개개인의 행위는 다수결 원리에 의하여 형성된 단체의사에 의하여  구속된다는 특색을 지니고 있으므로, 위법쟁의를 이유로 한 민사상 손해배상 책임을 부담하는 1차적 주체는 노동조합이다. 이는 위법쟁의에 대한 손해배상 책임을 근로자 개개인에게 귀속시키면 지나치게 가혹할 뿐 아니라  노동조합 활동을 위축시키게  되어 노동관계법의 기본정책에도  반하게 될 우려가 있기 때문이다. 그러나 위법한 쟁의행위를 기획·지도·솔선수범하여 그 조직성·집단성를 창출해 낸 노동조합의 간부나 폭력을 행사하여 당해 쟁의행위를 위법하게 만든 조합원 개인도 노동조합과 더불어 위법쟁의의 민사상  책임을 진다.

나. 그리고 불법파업으로 인한 조업중단 기간 동안 회사가 입은 손해액은, 기업이윤이 경기변동에 따라 민감하게 변화하며, 그 기간동안 근로자들의 노동력을 이용하여 어떤 제품을 얼마만큼 생산하여 얼마만큼 이윤을 얻을 준비가 되어 있는지가 구체적으로 밝혀져야만 손해가 입증될 수 있다. 또한, 1년의 매출액과 매출원가로부터 계산된 평균적 생산 이익률을 적용하여 조업중단 기간 동안 원고회사가 입은 손해를 추산할 수는 있다고 하더라도, 기업의 이윤은 매년 또는 매월 일정하지 아니하고 전체적인 경기와 그 업종 및 당해기업의 경기가 변동함에 따라 민감하게 변화하는 것이므로, 위와 같이 추산된 손해가 이 사건 조업중단 기간 동안에도 그대로 발생하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

번호 : 10/28 제목 : 위법한 쟁의행위에 대하여 손해액 중 30%의 배상책임을 인정한 사례

<사건>  해고무효 확인, 손해배상 청구소송

대구지법 1990. 7. 3. 판결, 89가합13541(본소), 90가합4543(반소)

<당사자>  원고 : 서정두 외 1인

피고 : 건화

▶판 결  요 지♠

가. 근로시간의 상한선을 단축한 근로기준법의 개정에 따른 근로시간의 단축으로 말미암아 전체 임금액이 감소되어서는 안 된다.

나. 조합원에 대한 징계는 조합과 사전에 합의를 거치도록 한 취업규칙에 위반한 징계처분은 무효이다.

다. 노동쟁의 조정법 제14조,  제16조에 위반한 쟁의행위는 위법이며 이로 인하여 사용자가 정상조업을 하지 못하여 입게 된 손해는 근로자측이 배상할 책임이 있다. 그러나 위법한 쟁의행위가 행해지는 데는 사용자측의 책임도 있는 점을 고려할 때 그 배상액은 손해액의 30퍼센트이다.

번호 : 11/28  제목 : 농성근로자에 대한 구사대 폭행시 회사의 손해배상 책임의 인정 유무

<사건>  손해배상 청구소송, 대법원 제3부 판결, 92다12063, 1992. 10. 9.

(원심 : 서울고법  판결, 91나316, 11992. 2. 13.)

<당사자> 원 고(피상고인) : 배남효 외 21인

피 고(상 고 인) : (주)현대중공업 외2인

▶판 결  요 지♠

진행 중이던 노사분규를 해결하기 위해 회사가 구사대를 동원하여 농성 중이던 근로자들을 폭행하였다면 회사는 근로자들에 대해 손해배상 책임을 부담한다고 한다.

번호 : 12/28 제목 : 농성근로자에 대한 구사대의 폭행시 회사의 손해배상 책임

<사건>  손해배상청구소송, 대법원 제3부 판결, 92다12063, 1992. 10. 9.

(원심 : 서울고법 1992. 2. 13. 판결, 91나3161)

<당사자> 원 고(피상고인) : 배남효 외 21인

피 고(상 고 인) : (주)현대중공업 외 2인

▶판 결  요 지♠

진행 중이던 노사분규를 해결하기 위하여 회사가 구사대를 동원하여 농성 중이던 근로자들을 폭행하였다면 회사는 근로자들에게 손해배상 책임을 부담한다.

번호 : 13/28 제목 : 삼미 특수강 노동조합의 쟁의행위에 대한 손해배상 청구소송

<사건> 손해배상 청구소송, 창원지법 92가합 5652, 1994.2.6.

<당사자> 원 고 : 삼미 종합특수강 주식회사

피 고 : 이 기호 외 8인

▶판 결  요 지♠

노동쟁의 조정법 등의 관계규정에 의하면, 피고들은 임금인상 쟁취 대책위원 및 파업지도부의 구성원으로서 노동쟁의 조정법 등의 관계 규정에 위배한 불법쟁의 행위를 기획, 주도, 실행하고 각 불법쟁위 행위에 동조하여 적극적으로 참가하고 다른 조합원들의 참가를 독려 하고 선동함으로써 원고회사의 조업중단을 야기하고 원고회사의 기물을 손괴하는 등으로 그 업무에 막대한 지장을 초래함으로써 손해를 입혔다고 할 것이므로, 피고들은 공동불법 행위자로서 연대하여 원고회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

번호 : 14/28  제목 : 농성에 대한 노사간의 면책약관의 적용범위

<사건>  노동쟁의 조정법 위반 대법원 93다 49284, 1994.1.28.

(원심 : 서울고법 92나 51893 판결, 1993.9.8.선고)

<당사자> 원 고 (피상고인) : 전윤석

피 고 (상고인) : 서울시 용산구 의료보험조합

▶판 례 요 지♠

농성기간 중 행위에 대해 노동조합원들에 대한 일체의 책임을  묻지  않기로 노사간에 합의를 한 경우, 그 취지는 그 농성기간 중의 행위 뿐만 아니라 농성과 일체성을 가지는 그 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 이를 면책시키기로 한 것으로 보아야 한다.

.                                       |

번호 : 15/28 제목 : 불법쟁의로 인한 손해발생시 노조간부들도 그 책임이 있다.

<사  건> 손해배상 청구소송, 서울고법  93나 12338, 1994.6.16.

(원심 : 서울 민사지법  91가합 77266 판결, 1993.1.12.선고)

<당사자> 원 고(항소인 겸 피항소인) : 태평양화학주식회사

피 고(피항소인 겸 항소인) : 이수홍 외 5인

▶판 례  요 지♠

노동조합 간부들이 불법쟁의 행위를 기획, 지시, 지도하는 등 주도하여 회사에 손해를 입힌 경우 노조책임 외 간부 개인들도 책임을 져야 한다.

.

번호 : 16/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(삼풍 공업 주식회사 사건 지방법원 판결)

<사  건> 해고무효 확인 등 청구소송,   대구지법 경주지원  91가합3673, 1992.2.21.

<당사자> 원 고 : 윤종길 등 2명

피 고 : 삼풍 공업 주식회사 대표이사 박영식

▶판 결  요 지♠

단체협약에 제반 인사는 본 협약과 회사의 사규를 존중하되 노동조합 간부의 인사와 조합원의 해고문제는 반드시 노동조합과 합의하여야 한다 라고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정 사실에 의하면, 피고는 피고회사의 노동조합원인 근로자를 해고함에 있어서는 해고처분을 하기에 앞서 노동조합측과 협의를 하여야 하고 협의가 되지 아니할 경우에는  피고회사 인사위원회에서 해고할 수 있다 할 것이나(위 단체협약에는 해고를 함에 있어 노동조합과 합의를 하여야 한다고만 규정되어 있을 뿐 합의가 되지 아니할 경우에 관하여는 아무런 규정이 없으나 위와 같이 해석함이 상당하다) 노동조합과의 협의를 거치지 않은 직권 면직처분은 무효이다. 피고의 원고들에 대한 각 직권 면직처분이 무효인 이상 원.피고 사이의  근로계약관계는 그 이후에도 여전히 유효하게 존속한다 할 것이고,원고들이 그간 근로자로서 노무를 제공하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고는 원고들에게 위 직권직 처분일 이후부터 복직시까지 임금 전액을 지급할 의무가 있다

번호 : 17/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(삼풍 공업 주식회사 사건 고등법원 판결)

<사  건> 해고무효확인등 청구소송,  대구고법 92나2418. 1993. 5.13.

(원심 : 대구지법 경주지원 91가합3673 판결, 1992.2.21.선고)

<당사자> 원 고(피항소인) : 윤종길 등 2명

피 고(항소인) : 삼풍 공업 주식회사 대표이사 박영식

소송대리인 변호사 이희태

▶판 결 요 지♠

단체협약 제34조 제2항에 의하면, 조합원의 해고 문제는 반드시 조합과 합의하여야 한다고 규정되어 있으나, 한편 같은 조 제1항은 상벌 등에 관한 인사권이 회사에 있음을 노동조합이 인정한다고 규정하고 있는 바, 단체협약의 전체적인 체계 및 내용과 이  규정의 단체협약 전체와의 관련 등을 감안하면, 위와 같은 "합의"는 피고회사와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 피고회사의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 규정된 것이 아니고, 조합원에 대한 피고회사의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로  노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하려는 취지에서 피고회사로 하여금 조합원에 대한 징계해고의 경우에 있어서는 노동조합에  미리 통지하도록 하여 노동조합에서 인사나 징계 공정을 기하기  위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고, 제시된 노동조합의 의견을 참고 자료로 고려하게 하는 취지의 규정으로 해석함이 상당하다.

구 근로기준법 제27조의 2나 단체협약 제38조에 의하면, 피고회사가 근로자를 해고하고자 하는 경우에는  30일 전에  예고하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 근로자의 귀책사유로 인한징계해고의 경우에도 적용된다고는 볼 수 없으니, 원고들에 대한 징계면직에 예고가 없었다고 하여 절차상 위법하다고 할 수는 없다.

단체협약 제34조 제3항에 의하면 피고회사의 인사결정에 이의가 있는 조합원은 15일 이내에 이의를 제기할 수 있고, 이에 대해 피고회사는 해당 조합원과 조합의 전임자 중 2명을 참석시켜 충분히 소명하게 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이 규정은 재심의 인사위원회에 관한 것이 그 문면상 명백함으로 이 규정을 들어 재심 아닌 당초의 인사위원회에도 노동조합의 전임자를 출석시켜 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다고는 볼 수 없다. 단체협약의 면직사유로 근로자가

① 퇴직을 원하거나,

② 사망 또는 실종 선고를  받은 때, 그리고

③ 정년에 달했을 때와

④ 신체 및 정신상의 장해로 직무를 감당할 수 없다고 객관적으로 판단이 될 때,

⑤ 휴직한 자가 소정기간 내에 복직원을 제출하지 않은 때로 규정하고 있고, 원고들에  대한 위에서 본 징계면직 사유가 위의 규정에 해당하지 아니함은 명백하지만, 단체협약상의 면직사유 등은 근로자의 비행을 전제로 한 징계면직을 규정한 것은 아니라 할 것이고, 단체협약 제8조 제1항에 의하면, 조합활동은 근무시간 이외에 행함을 원칙으로 하고 있는 바, 따라서 작업시간 중에 감사 선출을 위한 투표에 참가하도록 권유한 행위는 작업장을 무단 이탈하도록 한 것으로 볼 수밖에 없고, 그럼에도 이를 나무라는 직속상관에게 욕설과 폭행을 하는 것은 용납하기 어려운 기강 문란 행위라고 할 것이다.

번호 : 18/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(삼풍공업주식회사 사건 대법원판결)

<사건> 해고무효 확인 등, 대법원 제1부 판결 93다28553 1994.3.22

(원심 : 대구고법 92나2418 판결, 1993.5.13. 선고)

<당사자> 원 고(상고인) : 윤종길, 박신용

피 고(피상고인) : 삼풍 공업 주식회사 대표이사 박영식

▶판 결  요 지♠

피징계자가 비위내용에 대하여 반성하고 있는가 여부는 징계량을 정함에 있어서 하나의 자료가 된다. 단체협약에 정하여진 해고에 관한 절차위반이 그 해고를 무효로 하느냐 여부는 일률적으로 말할 수 없고 그 규정의  취지에 따라 결정되어야 할 것이고, 단체협약 규정상의 해고절차 위반으로 처벌받았다 하여 그것만으로 반드시 당해 해고의 사법상 효력이 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 해고예고 의무를 위반한 해고라 하여도 해고의 정당한 이유를  갖추고 있는 한 해고의 사법상 효력에는 영향이 없고 해고수당의 지급 여부도 해고의 효력을 좌우하는 것은 아니다.

단체협약 등에 규정된 인사협의(합의)조항의 구체적 내용이 사용자가 인사를 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 이것만 가지고는 인사의 효력에 영향이 있다고 할 수 없을 것이지만, 사용자가 인사를 함에 있어 노동조합의 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사를 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다.

근로자에 대한 상벌 등에 관한 인사권은 원래 사용자인 피고에게 있고, 피고회사의 단체협약 제34조 제1항에서도 "조합은 채용, 해고, 배치전환, 상벌 등의 인사권이  회사에 있음을 인정한다" 고 명시한 점과 제2항에서 조합간부의 인사와 조합원의 해고문제는 조합과 합의하도록 막연하게 폭넓게 규정하고 있는 점, 제40조에서는 회사가 기업의 축소 또는 부득이한 사유로 인원을 정리하고자 할 때에도 60일 이전에 조합에 통보하고 조합과 합의하여야 하고,

천재지변 기타 부득이한 사유로 계속 운영이 곤란하여 휴업 또는 폐업을 할 때에도 사전에 조합과 합의하도록 규정하여 여기에서도 합의라는 용어를 사용하고 있는 점, 피고회사가 원고에 대한 인사위원회의 징계면직 의결이 있은 후 노동조합에  대하여 그 의견을 구하였을 때 노동조합은 징계가 가혹하다고 선처를 하여 달라는 회신을 보낸 점 등 단체협약의 전체적인 체계  및 내용 등에 비추어 보면, 조합원의 해고문제는 노동조합과 합의하여야 한다는 단체협약 제34조 제2항 소정의 "합의"  라는 용어는  피고회사와 노동조합의 합치된 의사에 다르게 함으로써 피고회사의 인사권이나 징계권을  전반적으로 제한하려는 취지에서 규정된 것이 아니고, 조합원에 대한 피고회사의 자의적인 인사권이나  징계권의 행사로 노동조합의  정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하려는 취지에서 인사나 징계의 공정을 기하기  위하여 노동조합에게 필요한 의견을 제시할 기회를 주고, 제시된 노동조합의 의견을 참고로 하게 하는 취지라고 해석함이 상당하다.

번호 : 19/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(동산의료원 지방법원 판결)

<사  건> 손해배상(기) 대구지법 91가합12469. 91가합13780(병합). 1992.9.18.

<당사자> 원 고 : 학교법인 계명기독대학 이사장 김상열

피 고 : 이상춘 등 9명과 동산 의료원 노동조합

▶판 결  요 지♠

가.  피고 노동조합은 권리 능력 없는 사단으로서, 그 기관인 위 피고들의 공동 불법행위로 인하여 동산 의료원의 진료업무 수행이 방해를 당한 것이므로, 노동조합법 제9조, 민법 제35조를 유추적용하여, 원고법인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 볼 것이며,위 피고들과 피고 노동조합의 각 손해배상 책임은 부진정연대의계에 있다.

나. 노동쟁의조정법 제8조는 "사용자는 노동쟁의 조정법에 의한 쟁의행위로 인하여 손해를 받는 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다"고 규정하고 있는 바, 이는 근로자가 노동쟁의 조정법의 규정에 의한 적법한 쟁의행위를 하였을 경우 노동조합이나 근로자는 그로 인하여 발생한  손해를 배상할  책임이 없다는 취지이다.

번호 : 20/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(동산 의료원 고등법원 판결)

<사  건> 손해배상(기), 대구고법 92나8928. 92나8935(병합) 1994.5.27

(원심 : 대구지법 91가합12459. 91가합13780(병합) 판결, 1992.9.18.선고)

<당사자> 원 고(항소인겸 피항소인) : 학교법인 계명 기독대학 이사장 김상열

피 고(항소인) 이상춘 등 9명과 동산의료원 노동조합

▶판 결  요 지♠

가. 피고들은 피고 노동조합의 간부로서 중재재정이 조합원의 찬반투표에서 수용거부되자, 노동쟁의 조정법의 관계규정에 의한 불복절차는 취하지 아니한 채 위법한 파업계획을 수립하고, 불법파업을 주도함으로써 동산 의료원의 진료업무의 수행을 방해하였으며, 피고(항소인)들의 이와 같은 불법 파업행위는 그 자신의 불법행위임과 동시에 권리능력없는 사단인 피고 노동조합의 기관으로서의 행위로도 되니, 피고(항소인)들은 공동 불법행위자로서 피고 노동조합과 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 노동쟁의 조정법 제8조는  "사용자는 노동쟁의 조정법에 의한 쟁의행위로 인하여 손해를 받는 경우에 노동조합  또는 근로자에 대하여 그 배상을  청구할 수 없다"고 규정하고 있기는 하나, 이 규정은 근로자가 노동쟁의 조정법의 규정에 의한 적법한 쟁의행위를 하였을경우 노동조합이나 근로자는 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 없다는 취지이지, 위에서 본 바와 같이 노동쟁의 조정법을 위반하여 일으킨 위법한 쟁의행위로 발생한 손해도  배상할 책임이 없다고 규정한 것은 아니라고 해석되므로 위 주장은 이유없다.

다. 쟁의행위는 노동조합 자체의 행위임과 아울러 개개인의 집단적 행위로서만 실현된다는 성격을 동시에 가지는 것으로써, 불법쟁의 행위가 노동조합의 결의에 의하여 행하여졌다는 이유만으로 그 불법쟁의 행위에 가담한 개인이 당연히 면책된다고 볼 수 없고,또한 쟁의행위의 집단적 성격에 비추어 단순히 위법한 파업에 참가하여 노무의 제공을 정지한 것에 불과한 가담자는 특단의 사정이 없는 한 불법행위 책임이 없다고 할 것이나, 사용자의 영업권을 고의로 침해한다는 인식 아래 쟁의행위를 기획, 주도하는 등으로 적극적으로 관여하거나 위법한 수단이나 방법을 동원하여 쟁의행의를 함으로써 쟁의행위 자체를 불법하게 만든 근로자 개인에 대하여는 불법행의적 책임을 물을 수 있다 할 것이며, 이는 불법쟁의 행위에 대한 책임을 인정하는 것에 불과하여 이 때문에 조합활동을 위축시킨다거나 노동관계법의 기본정책에 반한다고는 볼 수 없으며, 피고(항소인)들은 위에서 본 바와 같이 이 사건 파업을 기획, 주도하여 온 것이므로 불법 행위책임을 면할 수 없다.

번호 : 21/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(동산 의료원 대법원 판결)

<사건>  손해배상(기) 대법원 제3부 93다32828, 32835(병합)

(원심: 대구고법  92나8928, 8935(병합)판결, 1993.5.27.선고)

<당사자>원 고(피상고인) : 학교법인 계명 기독대학 이사장 김상열

피 고(상 고 인) : 이상춘외 6인 계명 대학교 동산 의료원 노동조합

▶판 결  요 지♠

노동조합의 간부들이 불법 쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우 민법제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의 행위로 인하여 사용자가 입은 손해를  배상할 책임이 있다 할 것이고, 한편 조합간부들의 행위는 일면에 있어서는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고있고, 일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특징을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임외에 불법쟁의 행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다.

피고 노동조합을 제외한 나머지 피고들은 피고 노동조합의 간부로서 중재재정이 조합원들의 찬반투표에서 수용 거부되자 노동쟁의 조정법의 관계규정에 의한  불복절차를 취하지 아니한 채 위법한 파업계획을 수립하고, 불법파업을 주도함으로써 동산 의료원의 진료업무의 수행을 방해하였으며 이로 인하여 최소한 금 50,000,000원의 수입손실을 입게 하였다하여 피고들은 연대하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판시한 것은 정당하고 불법쟁의 행위로 인하여 노동조합이나 근로자가 그 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의 행위와 상당인과 관계에 있는 모든 손해라 할 것이고, 노동조합이나 근로자의  불법쟁의 행위로 인하여 의료업무를 수행하는 사용자가 그 영업상의 손실에  해당하는 진료수입의 감소로 입은 손해는 일실이익으로써 불법쟁의 행위와 상당인과 관계가 있는 손해라 할 것이다. 한편, 이러한 일실 이익의 산정방법은 구체적 사정에 따라 다를 것이나 일용 불법쟁의 행위가 없었던 전년도의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분이나  불법쟁의 행위가 없었던 전월의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분을 산출한 다음 그 수익을 얻기 위하여 소요되는 제 비용을 공제하는 방법으로도  산정할 수 있다 할 것이다.

번호 : 22/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구

<사  건> 근로기준법위반, 창원지법 93노169 1993. 9. 10.

(원심 : 창원지법  92고단2116 판결, 1993.2.3.선고)

<당사자> 피고인 : 이종익

검  사 : 김수창

▶판 결  요 지♠

가. 근로기준법 제109조, 제36조 제2항의 규정은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 날에 근로자에게 근로의 대가를 어김없이 지급하도록 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 목적이 있다고 하더라도 특별한 사정이  있는  경우 즉 사용자가 근로자의 임금지급을 위하여  최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정의 악화 등으로 도저히 임금지급 일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 있는 경우에는 사용자에게 위 법조위반의 죄책을 지울 수 없다고 보아야 할 것이다.

나. 인정사실에 의하면 피고인으로서는 위 회사의 대표이사로 취임한 지 불과 4일만에  그 동안 누적된 적자규모 등 자금사정이나 그 당시 회사가 처한 여러가지 사정에 비추어 근로자들의 임금을 그 지급일에 지급할 수 없는 불가피한 사정이 있었다고 봄이  상당하고 그밖에 피고인이 고의로 근로자들의 임금을 지급하지 않았다고 인정할 만한 증거가 없다.

번호 : 23/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구

<사  건> 근로기준법 위반, 대법원 제3부 판결 93도2903 1994.3.25

( 원심 : 창원지법 93노169판결, 1993.9.10.선고)

<당사자>  피고인 : 이 종 익

상고인 : 검 사

▶판 결  요 지♠

사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은  근로기준법이 허용하지 않는 바라 할 것임임 소론 주장과 같다고 하겠으나, 한편 그러한 경우에 사용자가 모든 성의와 노력을 다 했어도 임금의 체불이나  미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있을 때에는 같은 법 제36조 제2항 위반범죄의 책임조각 사유로 된다.

번호 : 24/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(한일 개발 주식회사 사건 지방법원 판결)

<사  건> 해고무효 확인 등 청구소송, 서울지법 동부지원 92가합4169. 1992.12.2.

<당사자> 원 고 : 백현선 등 4명

피 고 : 한일 개발 주식회사 대표이사 조중훈 등 3명

▶판 결  요 지♠

피고회사의 시설관리 사업부 해체를 백지화하여야 한다는 피고회사 노동조합측의  요구는 경영주체의  경영의사 결정권에 의한 시설 관리사업부 폐지에 대하여 그 철회를 구하는 것으로써 경영조직 변경이므로 이는 교섭대상이 아니며, 한편 임금, 근로시간, 후생,해고 기타 대우 등  근로조건의 유지 또는 개선을 주된 목적으로 하지 않는 쟁의행위는 할 수 없는 데도 원고들은 위와 같이 피고회사 노동조합측의 요구를 달성하기 위하여 불법적인 파업을 주도하며, 피고회사 노동조합원들에게 파업참여 지시를 하여 위 조합원들로 하여금 피고회사 구내식당 등을 무단점거하여 농성을 하게 함으로써 출입의 장애를 야기하여 업무를 방해하고, 서비스업종인 호텔사업부 소속직원을 불법파업에 참여토록 지시하여 서비스의 질을 저하시키며 고객들의 혐오감을 유발토록 하고,

노동부가 노조의 불법쟁의 중지촉구 공문을 피고회사측에 미리 주어 조합원들을 회유케 하는 수단으로 쓰이게 했다는 등으로 허위의 사실을 유포하고 직원을 호도하는 등으로 피고회사의 명예와 신뢰를 실추케 하였으며, 구내식당을 무단점거하여 피고회사 직원에 대한 식비가 추가발생하도록 하고, 구내식당내 식자재 및 동양화가 손괴되도록 하고, 현장 및 사업부 직원에 대한 파업참여지시와 파업참여로 인하여 사업 및 공사에 차질이 발생하게 하고, 피고회사 건물에 스프레이를 뿌려 피고회사 재산을 손괴하는 등으로 피고회사에게 재산상 손실을 입게 하고, 제3자 개입을 유인하였으며,

원고 문홍기, 임승룡은 무단결근하고 원고 임승룡은 전근명령을 거부하였는바, 이러한 원고들의  행위는 재물손괴, 업무방해 등에 해당하는 것으로써 고의 또는 과실로 회사에 막대한 재산상의 손해를 끼치고, 기타 피고회사의 제규정, 규칙 등을 위반하고 실정법을 위반한 때에 해당하여 피고회사 간의 기본적인 신뢰관계를 무너뜨리는 행위일 뿐만 아니라 그 근로계약 관계를 지속하게 하는 것이 현저히 부당하다고 인정될 정도의 비위행위에 해당하므로 피고회사가 이를 들어 위 단체협약, 상벌규정, 취업규칙에 따라 원고들을 징계해고한 처분은 정당하다.

단체협약 제81조는 회사는 정당한 노동쟁의나 쟁의행위에 대해 간섭, 방해 및 조합원과 조합집행부를 이간시키는 행위를 할 수 없으며, 쟁의기간 중에는 여하한 징계나 전출 등의 인사조치를 취할 수 없다고 규정하고 있는 사실은 인정되나 이는 어디까지나 정당한 노동쟁의나 쟁의행위인 경우에 적용될 수 있는 것일 뿐, 이 사건 쟁의행위가 불법임은 이미 앞서 본 바로서 이 사건 쟁행위에는 위 규정이 적용될 수 없다 할 것이며, 피고회사가 원고들과 피고회사 노동조합에게 원고들에 대한 인사위원회 개최 사실을 통보하여 원고들에게 소명의 기회를 준 사실은 앞서 본 바이므로 피고회사가 원고들을 징계해고함에 있어 어떠한 절차 상의 잘못이 있다고도 할 수 없다.

번호 : 25/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(한일 개발 주식회사 사건 고등법원 판결)

<사  건> 해고무효 확인 등 청구소송, 서울고법 93나1604.1993.5.11.

(원심 : 서울지법동부지원  92가합4169판결, 1992.12.2.선고)

<당사자> 원 고(항소인) : 백현선 등 4명

피 고(피항소인) : 한일 개발 주식회사 대표이사 조중훈 등 3명

▶판 결  요 지♠

피고회사의 시설관리 사업부 해체 결정은 경영주체의 경영의사 결정에 의한 경영조직의 변경에 해당하므로 시설관리 사업부 폐지를 백지화하여야 한다는 노동조합의 요구는 교섭 대상이 아니라 할 것이며, 다만 그 후속조치로써 소속 근로자들의 배치전환 등 근로조건의 변경만이 교섭의 대상이 된다 할 것인데도 피고회사의 근로자 배치전환 계획에 관한 수차례의 교섭요청에 대하여 노동조합은 사업부 폐지 자체의 백지화만을 주장할 뿐, 이로 인한 배치전환 등의 신분변동으로 인한 교섭요청은 이를 전적으로 거부하고,

나아가 위와 같은 이유로 사업부 폐지 백지화 자체의 주장은 임금, 근로시간, 후생, 해고, 기타 대우 등 근로조건의 유지 또는 개선을 주된 목적으로 하지 아니하므로 이에 대한 쟁의행위는 할 수 없는데도 불구하고 노동조합측의 요구를 달성하기 위하여 불법적인 파업을 주도하여 위에서 인정한 행위에 이르렀다 할 것이고, 이러한 원고들의 행위는 고의 또는 과실로 회사에  막대한 재산상의 손해를 끼치고, 기타 피고회사의 제규정을 위반하고 실정법을 위반한 때에 해당하여 원고들과 피고회사 간의 기본적인 신뢰관계를 무너뜨리는 행위일 뿐만 아 니라 그 근로계약 관계를 지속하게 하는 것이 현저히 부당하다 고 인정될 정도의 비위행위에 해당하므로 피고회사가 이를 들어 위 단체협약, 상벌규정, 취업규칙에 따라 원고들을 징계해고한 처분은 정당하다. 단체협약제81조에서 회사는 정당한 노동쟁의나 쟁의행위의 기간중에는 여하한 징계나 전출 등의 인사조치를 취할 수 없다고 규정하고 있는 사실은 인정되나, 이는 정당한 노동쟁의나 쟁의행위인 경우에 적용될 수 있는 것일 뿐, 이 사건과 같은 불법적인 쟁의행위에 대하여는이를 적용할 수 없는 것이다.

번호 : 26/28 제목 : 쟁의행위에 대한 손해배상 청구(한일 개발 주식회사 사건 대법원판결)

<사건> 해고무효 확인 등, 대법원 제3부 93다30242 1994.3.25

( 원심 : 서울고법93나 1604 판결 1993.5.11.선고)

<당사자> 원 고 (상고인) : 백현선외 3인

피 고 (피상고인) : 한일 개발 주식회사 대표이사 조중훈외 3인

▶판 결  요 지♠

쟁의행위가 정당성을 갖추기 위하여는 우선 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로서 그 목적이 정당하여야 하고, 그 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 그 방법과 태양이 폭력이나 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의  것이어야 한다. 단체협약 제81조에서 회사는 정당한 노동쟁의나 쟁의행위의 기간 중에는 여하한 징계나 전출 등의 인사조치를 취할수 없다고 규정하고 있으나, 이는 정당한 노동쟁의나 쟁의행위인  경우에 적용될 수 있는 것일 뿐 이 사건과 같은 불법적인 쟁의쟁위에 대하여는 적용할 수 없는 것이라 할 것이다.

번호 : 27/28 제목 : 파업에 관한 민형사 면책합의는 손해에 대한 부제소를 포함한다.

<사건> 해고무효 확인 등 청구소송, 손해배상청구 소송(반소)

서울지법 남부지원. 93가합13170. 93가합18441, 1994.6.3.

<당사자> 원 고(반소피고, 선정당사자) : 김병호

피 고(반소원고) : 범한 정기 주식회사

▶판 례  요 지♠

가. 파업참가를 이유로 '불이익한 처분'을 하지 않기로 한 합의  속에는 원고 등에 대하여 재산상의 손해배상 청구소송 등을 제기하지 않기로 하는 부제소의 합의도 내포되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 원고 등의 위 파업기간 중의 행위를 원인으로 하는것임이 명백한 피고회사의 이 사건 반소는 위 부제소 합의에 위반하여 제기된 것으로서 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

나. 원고 등이 파업기간 중에 정당한 쟁의행위의 범위를 넘는 비위 사실을  범하여  그 행위가 단체협약 또는 취업규칙에 정해진 징계사유에 해당한다고 볼 수 있다 할지라도, 피고회사가 이 사건 해고 이전에 이미 노동조합 및 조합원들에 대하여 파업에 참가한 것을 이유로 불이익한 처분을 하지 않기로 합의한 이상, 파업에 참가한 조합원들인 원고 등에 대하여 파업기간 중의 행위를 원인으로 근로계약상의 책임을 추궁하는 이 사건 해고는 위 합의에 위배된 처분으로서 신의칙상 허용될 수 없다.

다. 피고회사는, 위 합의 이후에도 노동조합측이 피고회사를 상대로 제기한 진정, 고소, 고발 등을 취하하지 아니하였고, 파업참가 조합원들이 정상작업에 복귀하지 아니하여 합의서 제1, 10항을 이행하지 아니하였으므로, 합의서 제9항은 무효로 되었다고  주장하나, 합의조항의 이행이 이 사건 해고를 무효로 보는 근거로 삼은 위 합의서 제9항의 효력발생을 위한 조건으로 되어 있지 아니함이 그 문언 자체에서 명백한 이상, 가사 노동조합측이 다른 합의조항을 위배하였다 할지라도 그러한 사유만으로위 합의서 제9항이 효력을 상실하게 되었다고 볼 수는 없다.

번호 : 28/28 제목 : 위임에 의한 민형사상 면책 약관의 효력

<사  건> 해고무효 확인소송, 대법원 93다45121. 1994.1.28

(원심 : 광주고법  93나1236판결, 1993.7.30.선고)

<당사자> 원 고(피상고인) : 박원기

피 고(상고인) : 전남교통 합자회사

▶판 례  요 지♠

가. 파업기간 중 민·형사 사건에 계류된 자 등 위 운송사업조합 산하 전 사업장의 해당 행위자에 대하여 불이익이 없도록 하고, 특히 같은 날 체결된 별도의 '합의서'에서는 당시 노동쟁의 조정 법위반 등의 혐의로 사전 구속영장이 발부되어 있던 소외 강성열과 원고에 대하여 형사처분 후 복직시키는 것을 원칙으로 하기로 하는 면책약정을 한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위와 같은 취지의 면책약정은 사용자 단체인 위 운송사업조합이 피고회사 등으로부터 위임받은 임금교섭권 및 체결권의 원만한 행사를 위하여 필요한 것으로 위임의 범위에 속한다고 판단한 조치는 정당하다.

나. 취업규칙에서 징계사유를 규정함에 있어 동일한 징계사유에 대하여 원칙적인 징계의 종류를 규정하면서 예외적으로 정상에 따라  보다 가벼운 징계를 할 수 있는 것으로 규정하였다든가 하는 경우에 그 중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속하는 것이기는 하나, 이러한 재량은 자의적이고 편의적인 재량에 맡겨져 있는 것이 아니며, 징계사유와 징계처분과의 사이에 사회통념상 상당하다고 보여지는 규형의 존재가 요구되고, 경미한 징계사유에 대하여 가혹한 제재를 가한다든가 하는 것은 권리의 남용으로 무효라고 하지 않을 수 없다.