요양보호사 근로자성 판단지침

<근로기준과, ‘09.12>

□ 검토 배경

○ 기존에 노동부는 요양보호사의 근로자성에 대해 개별‧ 구체적으로 판단한다는 원칙 하에 특정사안에 대하여 요양보호사의 근로자성을 부정하는 행정해석을 내린바 있으나

- 일부 재가장기요양기관에서 사회보험․근로기준법 등의 적용을 회피하기 위해 동 행정해석을 악용하는 사례가 있는 것으로 판단되어 요양보호사의 근로자성을 판단하는 지침을 시달함

※ 부정 근거 : 출·퇴근시간 등 근로시간이 정해져 있지 않은 점, 업무수행 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 점, 다른 요양보호사로 업무대체가 가능한 점, 개인적으로 싫어하는 수급자로부터 서비스 요청이 오면 이를 거절할 수 있는 점 등(근로조건지도과-3266, 2008.8.19, 근로조건지도과-2479, 2009.4.30)

□ 요양보호사 현황

○ 노인장기요양보험법 시행으로 장기요양기관, 재가장기요양기관 및 요양보호사 제도 도입

※ 노인장기요양보험제도 : 고령이나 노인성 질병 등으로 목욕이나 집안일 등 일상생활을 혼자하기 어려운 노인에게 신체활동․가사활동 지원 등의 급여를 제공하여 노후생활의 안정과 그 가족의 부담을 덜어주는 제도(’08.7.1부터 시행)

○ 요양보호사는 장기요양기관 및 재가장기요양기관과 근로계약을 체결하여야하나

- 일부 방문요양기관(재가장기요양기관)이 4대보험 적용회피 등을 위해 형식적인 근로계약을 체결하고 사업소득세를 원천징수하는 등 개인사업자 형식으로 요양보호사를 운영하여 요양보호사의 근로자성 여부에 대한 혼선 발생

※ 노인장기요양보험법은 장기요양기관 및 재가장기요양기관에 ‘근로계약이 체결된 요양보호사’를 두도록 하고 있음(시행규칙 별표1)

□ 요양보호사의 근로자성 판단

○ 대법원은 “계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부”를 고려하여 근로자성을 판단

- 최근 대법원은 사용자의 지휘·감독권이 구체적·직접적인 것에서 점차 간접적·포괄적인 것으로 변화하고 있는 현실을 반영하여 “구체적이고 직접적인 지휘·감독”을 요구하던 입장에서 “상당한 지휘·감독”으로 입장 수정

※ ①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ⑤노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ⑥노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑧근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑨사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 함(대판2006.12.7, 2004다29736)

- 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 요소들(기본급(고정급)이 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 여부)은 부차적인 것으로 판단

○ 요양보호사의 근무형태를 구체적·개별적인 사실관계에 근거하여 종합적으로 판단한 결과, 근무형태가 아래 기준에 부합할 경우 근로자로 인정

※ 노인장기요양보험제도가 정하는 바에 따라 근무할 경우 아래 기준에 해당

- 기준 : ①사업주가 지정한 장소에서 지정된 시간에 근무하고, 근무시간을 변경하기 위해서는 사업주에게 사전에 통보하여 조정해야하며, 장기요양급여제공기록지 등을 통해 사업주에게 근무상황을 보고해야 하는 등 사용자의 상당한 지휘·감독을 받음 ②제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없음 ③시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니함

□ 행정사항

○ 향후 본 지침에 따라 업무를 처리 할 것

○ 상기 기준으로 판단하기 어려운 요양보호사의 근로자성에 대해서는 노동부 근로기준과에 별도로 질의할 것

○ 요양보호사를 근로자로 인정하기 어려운 형태로 운영하는 재가장기요양기관이 있을 경우 노동부, 복지부 담당자에게 통보할 것

※ 노동부 근로기준과 특수형태근로종사자 담당자(02-2110-7390), 보건복지가족부 요양보험운영과 재가시설 담당자(02-2023-8574)