개요
출처: 근로기준팀-7141 · 회시일: 2007-10-19 · 발간물: 근로기준법질의회시집(07.1월~10.12월)
질의
법 제35조【예고해고의 적용 예외】제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.
1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자
2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자
4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
5. 수습 사용 중인 근로자
‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’ 해당 여부
질 의
❍ 근로자 甲이 ○○입시학원(법인 아님)에서 월급근로자로서 7개월을 근무하였 으나, 동 기간 사이에 학원장 즉 사용자가 바뀌었음. 즉, 전 학원장 A 소속 근무기간은 3개월, 현 학원장 B 소속 근무기간은 4개월에 해당함.
❍ 그러나 학원장만 변경되었을 뿐, 학원의 소재지 및 물적 시설은 동일하고, 소 속강사 전원이 현 학원장 하에서 근무를 하고 있으며, 현재의 학원장이 강사 들과 별도의 근로계약을 체결한 사실이 없음.
[현황 요약]
◉ 사업장 소재지 및 사업부동산：동일 ◉ 설비 및 사무실 집기：동일 ◉ 인적 동일성：동일(학원장 A 소속 강사 전원이 학원장 B 소속으로 근무) ◉ 학원장 B와 강사들이 별도의 근로계약체결 여부：없음.
144 제2장 근로계약 ❍ 현재의 학원장 B는 근로기준법 제26조에 따른 해고예고를 하지 아니한 채 강 사 甲을 해고하였는바, 이 경우 해고일로부터 30일 이전에 해고예고를 하지 않았음을 이유로 하여 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는지? 근 회 시 로 계 약 ❍ ｢상법｣ 제5조제1항에 따르면 “점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법 으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다”라고 규 정하고 있고, 여기서 “영업을 하는 자”라 함은 영리를 목적으로 동종의 행위 를 계속, 반복적으로 행하는 자를 의미함.
- 따라서 학원장이 사무실을 임차하여 불특정 다수 고객을 상대로 영리를 목 적으로 교육서비스를 계속, 반복적으로 제공하고 있다면 위 법규정에 의한 의제상인이라 볼 수 있을 것임.
회시
❍ 귀 질의의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 학원장 A가 인적⋅물적 조직의 동일성을 유지하면서 학원장 B에게 위와 같은 학원업을 승계하였다면 이는 영업양도에 해당할 것이고, 학원 근로자의 근로관계는 원 칙적으로 양수인인 학원장 B에게 포괄적으로 승계될 것임.
❍ 귀 질의의 내용과 같이 근로자가 동일한 학원에서 양도인인 A학원장하의 근 무기간과 양수인인 B학원장하의 근무기간을 합산하여 통합 7개월을 근무하였 다면 근로기준법 제35조제3호상의 해고예고의 적용이 제외되는 ‘월급근로자 로서 6개월이 되지 못한 자’에 해당되지 않는 것으로 사료됨.