불법대체근로란

쟁의행위가 개시되면 사용자가 조업을 계속할지는 자유다. 다만 '당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체'하거나 '쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급'을 주어 조업을 계속하는 것은 노동조합 및 노동관계조정법이 금지한다. 이를 위반해 조업을 계속하려고 대체인력을 투입하는 것을 불법대체근로라 한다.

대체근로를 금지하는 이유

쟁의기간 중 사용자가 노동자를 채용하거나 대체해 조합원의 업무를 대신 수행하게 하면, 업무의 정상적인 운영을 저해해 주장을 관철하려는 쟁의행위가 사실상 무의미해진다. 그래서 노동조합의 정당한 쟁의행위를 보호하려고 쟁의기간 중 대체근로를 규제한다.

금지되는 대체근로의 범위

당해 사업과 관계없는 자

대체근로가 금지되는 '당해 사업과 관계없는 자'란 당해 사용자가 일체로서 경영하는 사업체에 종사하는 자를 제외한 자, 곧 회사의 종업원에 해당하지 않는 자를 말한다.

따라서 회사의 종업원에 해당하면 파업이 발생한 사업장 내 비조합원, 파업불참 조합원은 물론, 동일 기업에 속하는 다른 사업장(예컨대 본사나 다른 지역 사업장)의 노동자에게도 대체근로가 허용된다. 그 밖의 다른 사람에게 대체근로를 시키면 불법대체근로다.

신규채용의 금지 범위

금지되는 '채용'은 고용형태나 기간과 무관하다. 조합원이 종사하던 업무를 담당시키려고 신규채용하는 것, 임시직을 채용하는 것, 휴일작업이나 교대공백시간의 작업에만 종사하던 용역회사·하청회사 노동자에게 조합원이 종사하던 업무를 담당하게 하는 것 등이 모두 금지된다.

신규채용이 대체근로금지를 규정한 노동조합 및 노동관계조정법 제43조에 위반되는지는 채용 시기와 관계없이, 그 목적이 쟁의행위로 중단된 업무를 대체하려는 것이었는지에 따라 판단한다. 그래서 쟁의행위에 대비해 쟁의행위 전에 신규채용을 하고 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 것도 대체근로 금지 위반이다.

허용되는 대체근로

쟁의행위와 무관한 신규채용

노동조합 및 노동관계조정법 제43조는 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하지는 않는다. 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 가능하다.

자연감소에 따른 인력충원, 사업확장 등에 따른 신규채용, 수습근로자의 정식채용, 쟁의행위와 무관한 업무영역에 대한 신규채용, 쟁의행위 이전부터 추진되어 오던 채용계획에 따른 인력충원 등은 법 위반(불법대체근로)이 아니다.

도급·하도급의 제한과 예외

쟁의행위기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급하는 것도 제한된다. 다만 쟁의행위 기간 중이라도 사업활동이나 조업의 자유 등은 보장되어야 하므로, 쟁의행위기간 중에 신규로 계약된 업무 등 확장된 업무영역이나 쟁의행위와 관련 없는 업무에 대한 도급·하도급은 가능하다.

도급·하도급 계약해지나 계약기간 만료 등의 경우, 기존 계약내용의 범위 안에서 계약기간을 연장하거나 새로운 업체에 도급·하도급을 주는 것은 가능하다. 하지만 도급·하도급계약을 변경해 기존 내용에 포함되지 않은 업무(쟁의행위로 중단된 업무)로 확대하거나, 용역업체 근로자 등이 본래 수행하던 업무를 확장해 쟁의행위로 중단된 업무에 대체하는 것은 법 위반이다.

필수공익사업의 대체근로 특례

2007년 7월부터는 철도·병원 등 필수공익사업의 경우 사용자가 쟁의행위 기간 중에 한하여 대체근로와 도급·하도급을 줄 수 있다. 다만 그 규모는 파업참가자의 50%를 초과하지 않는 범위 안에서만 가능하다. 비조합원이나 파업 불참자 등 사업 내 대체근로는 제한 없이 쓸 수 있다. 다만 파견근로자를 대체근로로 사용하는 것은 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제16조제1항의 규정에 의하여 허용되지 않는다.

자주 묻는 질문

파업에 참가하지 않은 조합원에게 대체근로를 시켜도 되나

가능하다. 파업불참 조합원은 회사의 종업원에 해당하므로 '당해 사업과 관계없는 자'가 아니다. 파업 사업장 내 비조합원, 파업불참 조합원, 동일 기업 다른 사업장의 노동자에게는 대체근로가 허용된다.

쟁의행위 전에 미리 사람을 뽑아두면 괜찮나

시기만으로는 판단하지 않는다. 신규채용이 제43조 위반인지는 채용 시기와 관계없이 그 목적이 쟁의행위로 중단된 업무를 대체하려는 것이었는지로 가른다. 쟁의행위에 대비해 미리 채용하고 중단된 업무에 투입하면 대체근로 금지 위반이다.

필수공익사업은 대체근로가 무제한 허용되나

아니다. 필수공익사업이라도 대체근로·도급·하도급의 규모는 파업참가자의 50%를 초과하지 않는 범위로 제한된다. 또한 파견근로자를 대체근로로 사용하는 것은 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제16조제1항에 따라 허용되지 않는다.

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