행정해석의 쟁점
(근로기준과-5761, 2009.12.30.)
질의
노인장기요양보험법이 정하는 바에 따라 기관과 요양보호사 당사자간 근로계약서가 작성되어 관할구청 복지과에 제출되고, 기관은 요양보호사에 대한 업무장소 배정과 업무수행에 대한 기본 관리를 하면서 보건복지부 수가 및 요율에 따라 보수를 지급하고 요양보호사에게 4대보험 피보험자격을 부여하는 등 이러한 조건하에 기관과 요양보호사간 고용관계를 유지하고 있는 경우 요양보호사가 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지?
회시 답변
근로기준법 상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘・감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대법원 2006.12.7., 2004다29736 등 참고)하여야 할 것임.
근로자성 판단 기준
계약 형식보다 실제 근무관계
근로기준법상 근로자성은 근로계약서 등 계약서의 형식만으로 정해지지 않는다. 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지를 중심으로 판단한다.
이때 종속성은 사용자의 지휘・감독 여부를 비롯한 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다.
요양보호사 근무실태에 대한 판단
귀 질의서에서 제시한 근무실태를 토대로 요양보호사의 근로자성 여부를 구체적으로 살펴보면, ① 노인장기요양보험법 시행규칙 별표 1에 따라 근로계약서를 작성하고, ② 요양보호기관(이하 ‘기관’이라 함)에서 수급자와 계약을 하고, 그 계약내용에 따라 요양보호사에게 근무시간 및 근무장소를 배정하고 있으며, 수시로 근무여부를 기관에서 체크하고 있는 점, ③ 수급자에게 제공한 서비스에 대한 장기요양급여제공기록지를 작성하고 수급자의 확인을 받아서 기관에 제출하고 있는 점, ④ 기관에서 수급자를 발굴하여 요양보호사로 하여금 해당 수급자의 자택에 가서 요양업무를 행할 것을 지시하고 요양업무를 수행함에 있어 유의사항 등을 교육하는 점, ⑤ 근무시간 및 근무지가 정하여지면 요양보호사는 임으로 다른 사람을 대체시킬 수 없고, 기관을 통해서만 대체가 가능한 점 등 사용자의 상당한 지휘・감독을 받고 있는 점, ⑥ 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없다는 점, ⑦ 시간당 일정액(시급 5,000원 이상)에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니하다는 점 등을 고려하여 종합적으로 판단할 때, 귀 질의의 요양보호사는 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법 상 근로자로 볼 수 있다고 사료됨.
(근로기준과-5761, 2009.12.30.)
실무상 확인할 점
자주 묻는 질문
요양보호사는 근로계약서가 있으면 곧바로 근로자인가요?
근로자성은 계약서의 형식만으로 판단하지 않는다. 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지, 사용자의 지휘・감독이 있었는지 등을 종합하여 판단한다.
기관이 근무시간과 근무장소를 배정하면 어떤 의미가 있나요?
기관이 수급자와의 계약내용에 따라 요양보호사에게 근무시간과 근무장소를 배정하고, 근무 여부를 수시로 체크하는 사정은 사용자의 지휘・감독을 판단할 때 고려되는 요소다.
대체근무를 자유롭게 정할 수 없는 점도 근로자성 판단 요소인가요?
근무시간 및 근무지가 정해진 뒤 요양보호사가 임의로 다른 사람을 대체시킬 수 없고 기관을 통해서만 대체가 가능한 점은 사용자의 상당한 지휘・감독을 받는 사정으로 제시되었다.
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