행정해석의 배경
기업들의 국제적인 활동이 늘어나면서 외국적(국제적)인 요소를 가진 법률관계와 근로계약이 지속적으로 증가하고 있습니다.
외국적 요소가 있는 근로계약관계에서 어느 나라의 법이 적용되는지는 「국제사법」에 따라 결정됩니다. 현행 「국제사법」은 1962년 제정된 「섭외사법」이 2001년과 2022년 전면 개정되어 현재에 이르고 있습니다.
2001년 전면 개정 당시 법 명칭을 「국제사법」으로 하고, 근로자를 보호할 목적으로 준거법 결정 등에 관한 특칙을 규정했습니다(현행 제48조). 그러나 기존의 주요 행정해석은 「섭외사법」이 적용되던 1999년과 「국제사법」이 전면 개정되기 이전 시기를 반영하고 있었습니다.
이에 「국제사법」 개정 내용 및 최근의 법원 판결 등을 반영하여 기존 행정해석을 보완 및 변경하고자 한 것입니다.
행정해석 정보
(근로기준정책과-4248, 2022.12.29.)
국제사법상 준거법 판단 기준
국제사법 관련 규정
외국적 요소가 있는 법률관계에는 「국제사법」이 적용됩니다(제1조).
계약은 기본적으로 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법이 적용됩니다(제45조). 다만 근로계약은 별도 규정을 두어, 당사자가 준거법을 선택하더라도 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 강행규정에 따른 근로자 보호를 박탈하지 못하도록 규정하고 있습니다(제48조제1항).
근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우에는 '근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법'이 적용됩니다(제48조제2항).
근로계약관계에서의 적용법 판단
외국적 요소가 있는 근로계약관계에서 근로계약 당사자가 어느 나라의 법을 적용받는지 판단하려면, 「국제사법」에 따라 명시적 또는 묵시적으로 선택한 준거법이 있는지와 '근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가'가 어디인지를 살펴야 합니다.
다만 묵시적 준거법 선택 여부와 준거법을 선택하지 않은 경우 등을 현실적으로 구별하기 어렵고, 판례에서도 개별 사안마다 구체적 사정을 살펴 판시하고 있는 점을 고려해야 합니다.
따라서 '묵시적 준거법 선택 여부' 및 '일상적 노무 제공 국가'를 판단할 때에는 다음 요소를 종합적으로 고려하여 「근로기준법」 적용 여부를 판단해야 합니다.
- 전체 근로계약기간 중 해외 근무기간
- 근무장소 및 국내복귀예정 여부(한시적으로 해외에 파견한 경우인지 등)
- 근로계약 체결 장소
- 근로시간 등 노무지휘 및 임금 지급의 주체
- 노무 제공의 실질적인 수령자
- 법 적용에 관한 근로자의 기대·인식 정도
해외 파견과 현지 채용의 판단 방향
위 기준을 종합적으로 고려했을 때, 우리나라 기업이 소속 근로자를 한시적으로 해외 사무소 등에 파견한 경우에는 묵시적으로 「근로기준법」을 선택했거나 일상적 노무제공 국가를 우리나라로 볼 소지가 큽니다. 따라서 「근로기준법」이 적용된다고 봄이 타당할 것입니다.
반면 우리나라 기업이 해외 사무소 등에서 현지 근로자를 채용한 경우에는, 명시적으로 「근로기준법」을 준거법으로 선택하지 않은 이상 해외 현지국가의 법이 적용된다고 볼 것입니다.
다만 위 사례는 일반적인 경우를 상정한 것이므로, 개별 사안의 「근로기준법」 적용 여부는 앞에서 제시한 기준을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단해야 합니다.
행정해석 변경 사항
시행일
시행일: '22.12.29.
폐지되는 행정해석
「근로기준법」이 준거법에 우선하여 적용된다는 취지의 기존 행정해석(근로개선정책과-4720, 고용차별개선과-1390)은 이번 행정해석 시행과 동시에 폐지합니다.
(근로개선정책과-4720, 2012.9.20) 「근로기준법」은 대한민국의 국민간의 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외이거나를 가리지 않고 적용됨
(고용차별개선과-1390, 2014.7.17.) 우리나라 법인이 해외지사에서 한국인을 현지 채용하면서 준거법을 해외법으로 선택하였더라도 국제사법 제7조에 따라 「근로기준법」과 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률의 강행규정은 준거법에 우선하여 적용되어야 함
아울러 기존 행정해석 내용 중 이번 행정해석과 배치되는 부분은 이번 행정해석의 내용을 따르도록 합니다(근기68207-1002 등).
(근로기준정책과-4248, 2022.12.29.)
관련 법률
국제사법 제45조(당사자 자치)
① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따른다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용이나 그 밖의 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 한정한다.
② 당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.
③ 당사자는 합의에 의하여 이 조 또는 제46조에 따른 준거법을 변경할 수 있다. 다만, 계약체결 후 이루어진 준거법의 변경은 계약 방식의 유효 여부와 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.
④ 모든 요소가 오로지 한 국가와 관련이 있음에도 불구하고 당사자가 그 외의 다른 국가의 법을 선택한 경우에 관련된 국가의 강행규정은 적용이 배제되지 아니한다.
⑤ 준거법 선택에 관한 당사자 간 합의의 성립 및 유효성에 관하여는 제49조를 준용한다.
국제사법 제46조(준거법 결정 시의 객관적 연결)
① 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 따른다.
② 당사자가 계약에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이행을 하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 일상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법을 말한다)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
- 양도계약의 경우에는 양도인의 이행
- 이용계약의 경우에는 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 이행
- 위임ㆍ도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 용역의 이행
③ 부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산이 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
국제사법 제48조(근로계약)
① 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항에 따라 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
② 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로계약은 제46조에도 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 따르며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 따른다.
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실무상 확인할 점
자주 묻는 질문
외국적 요소가 있는 근로계약에는 어느 법이 적용되나요?
외국적 요소가 있는 근로계약관계는 「국제사법」에 따라 준거법을 판단합니다. 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 준거법이 있는지, 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가가 어디인지가 주요 판단 기준입니다.
준거법을 선택하면 근로자 보호 규정이 모두 배제되나요?
근로계약 당사자가 준거법을 선택하더라도, 제48조제2항에 따라 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없습니다.
우리나라 기업이 근로자를 한시적으로 해외 사무소에 파견한 경우는 어떻게 보나요?
우리나라 기업이 소속 근로자를 한시적으로 해외 사무소 등에 파견한 경우에는 묵시적으로 「근로기준법」을 선택했거나 일상적 노무제공 국가를 우리나라로 볼 소지가 크므로, 「근로기준법」이 적용된다고 봄이 타당할 것입니다.
해외 사무소에서 현지 근로자를 채용한 경우는 어떻게 보나요?
우리나라 기업이 해외 사무소 등에서 현지 근로자를 채용한 경우에는, 명시적으로 「근로기준법」을 준거법으로 선택하지 않은 이상 해외 현지국가의 법이 적용된다고 볼 것입니다.
- 작성자:INSA TEAM
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