5인미만 사업장 퇴직금, 각서 있으면 받을 수 있을까

상담 사례

저는 사장이 각서까지 써서 퇴직금과 밀린 월급여를 주기로 했습니다. 그런데 차일피일 미루다가 어디선가 법률 자문을 받은 뒤 5인 이하 사업장이기 때문에 퇴직금을 줄 의무가 없다고 합니다. 사장이 금액과 내용에 모두 서명해 놓고도 말을 바꾸면 아무런 방법이 없는 것인지요? 각서를 기준으로 노동부에 고발했을 때 퇴직금에 대한 권리를 주장할 수는 없는지요?

5인미만 사업장 퇴직금 제도의 변화

이 정보는 퇴직금제도가 5인이상 사업장에 한하여 적용되던 2010.11.30. 이전의 상담내용을 정리한 것으로 더 이상 유효하지 않습니다.

2010년 12월부터는 5인미만 사업장에 대해 퇴직금이 50%, 2013년 1월부터는 5인미만 사업장에 대해 퇴직금이 100% 적용됩니다.

근로기준법 제34조와 5인미만 사업장

법정퇴직금은 지급이 강제되는 권리다

우리나라의 퇴직금 제도는 외국의 임의퇴직금제도와 달리 '법정 퇴직금제도'입니다. 근로기준법 제34조는 근로자가 1년 이상 근무하다 퇴직하는 경우 사용자가 '무조건' (법률과 노동부가 정하는 퇴직금 지급방법에 따라) 퇴직금을 지급하도록 정한 강제조항입니다. 근로자가 퇴직금을 받지 않겠다는 각서를 썼더라도 사용자는 퇴직금을 지급해야 합니다.

그러나 제34조는 5인이상 사업장에만 적용된다

안타깝게도 근로기준법 제34조(퇴직금)는 상시근로자 5인 이상을 고용하는 사업장에만 적용되도록 하고 있습니다. 따라서 5인 미만의 근로자를 고용하는 사업장에는 근로기준법 제34조가 적용되지 않습니다.

각서가 있다면 퇴직금을 받을 수 있다

당사자간 약정은 민법상 채권채무관계

그렇다면 5인 미만 사업장의 근로자는 퇴직금을 전혀 받지 못하느냐 하면 그렇지 않습니다. 근로기준법 제34조에서 정하는 법정퇴직금제도를 따르지 못할 뿐, 외국의 임의퇴직금제도처럼 당사자간에 퇴직금을 지급하기로 정한 바가 있다면 이는 당사자간의 민법상 채권채무관계이므로 당연히 지급해야 합니다. (임의퇴직금제도란 근로자와 사용자가 서로 정하는 방법에 따라 퇴직금을 지급하거나 지급하지 않기로 약정한 경우에는 지급하지 않아도 되는 제도를 말합니다.)

따라서 사용자가 근로자에게 퇴직금이라는 명목과 그 액수를 기재한 각서를 제출하였다면, 이는 '비록 법정퇴직금은 아니지만 퇴직금 명목으로 얼마를 지불하겠다'는 채무각서를 제출한 것이므로 각서에 기재된 액수의 금액을 '퇴직금 명목으로' 지급해야 하는 것입니다.

받을 금액의 법적 성질과 노동부의 한계

유의할 점은, 이때 받아야 할 금액의 법적 성질이 근로기준법에 따른 '(법정)퇴직금'이 아니라 '당사자간의 채권채무각서에 따른 퇴직금 명목의 기타금품'이라는 것입니다. 그래서 노동부에서는 이 부분에 대해 '조사할 권한이 없다'고 할 수도 있습니다. 노동부는 법 위반 여부에 대한 행정지도기관이지, 당사자간의 개별 채권채무 문제를 해결하는 기관이 아니기 때문입니다.

퇴직금을 받기 위한 실무 대응

소액재판 청구 절차

5인 미만 사업장에 종사하는 근로자가 사용자와 퇴직금을 지급하기로 서면으로 약정되어 있거나, 비록 구두상으로 약속되어 있더라도 다른 퇴직자들이 퇴직금을 받아 나간 경우가 있다면 관할 법원에 소액재판(2000만원 이하의 사건의 경우)을 청구해야 합니다.

1단계: 약정과 관행을 입증할 자료 준비

서면 약정이 있는 경우에는 사업주가 약정한 지불각서를 입증자료로 첨부하는 것이 좋습니다. 구두 약정인 경우에는 구두약속의 신뢰성 문제 때문에 최소한 이전 퇴직자들의 확인서 등을 준비해야 합니다. 이러한 이전 퇴직자들의 확인서 등을 통해, 서면상으로 약정한 것이 없더라도 구두계약이 관행상 존재하였음을 입증할 수 있습니다.

2단계: 관할 법원에 소액재판 청구

2000만원 이하의 사건은 관할 법원에 소액재판으로 청구할 수 있습니다. 종전에 해당 사업장에서 퇴사한 동료들에게 지급된 금품의 내역을 분석하여 이를 토대로 법원에 소액재판을 통해 청구하면 그에 따른 금품의 수령이 가능할 것으로 보입니다.

5인미만 사업장의 퇴직금 산정방식

5인 미만 사업장에서의 퇴직금 산정방식은, 그 금품의 명목이 비록 근로기준법에 따른 법정퇴직금은 아니라 하더라도 해당 근로자에 대해 퇴직 후의 생활을 보장하는 후불성 금품 지급을 약정한 것으로 볼 수 있으므로, 근로기준법에 따른 퇴직금 산정방식을 준용해야 할 것으로 사료됩니다.

다만 일선 노동관서에서는 '5인 미만 사업장은 근로기준법상의 퇴직금 적용을 받지 않기 때문에 굳이 근로기준법에 따른 평균임금 산정방식을 준용하지 않더라도 위법하다고 볼 수는 없다'는 식으로 업무를 처리하는 경향이 있습니다. 따라서 종전에 해당 사업장에서 퇴사한 동료들에게 지급된 금품의 내역을 분석하시어 이를 토대로 법원에 소액재판을 통해 금품을 청구하는 것이 실효성 있는 방법입니다.

자주 묻는 질문

5인미만 사업장도 퇴직금을 받을 수 있나요?

근로기준법상 법정퇴직금(제34조)은 상시근로자 5인 이상 사업장에만 적용되므로 5인 미만 사업장은 법정퇴직금 대상이 아닙니다. 다만 사용자가 퇴직금을 지급하기로 한 각서나 약정이 있다면, 이는 당사자간의 민법상 채권채무관계로서 지급받을 수 있습니다.

퇴직금을 받지 않겠다는 각서는 효력이 있나요?

근로기준법 제34조는 강제조항이므로, 5인 이상 사업장에서는 근로자가 퇴직금을 받지 않겠다는 각서를 썼더라도 사용자는 퇴직금을 지급해야 합니다.

각서가 있는데 노동부 고발로 받을 수 있나요?

각서에 따른 금액은 법정퇴직금이 아니라 '당사자간의 채권채무각서에 따른 퇴직금 명목의 기타금품'이어서, 노동부는 이에 대해 조사할 권한이 없다고 할 수 있습니다. 이 경우에는 관할 법원에 소액재판을 청구하여 받는 것이 적절합니다.