6개월 미만 근로자 해고예고수당과 5인 미만 사업장 유의점

6개월 미만 월급제 근로자와 해고예고수당

입사 후 6개월이 안 된 월급제 근로자가 해고예고 없이 해고된 뒤 해고예고수당을 청구한 사건에서, 해당 수당을 지급해야 한다는 대법원 판결이 나왔다.

이 판결은 헌법재판소가 근로기준법 제35조 제3호, 즉 "월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자"를 해고예고제도 적용 대상에서 제외한 조항에 대해 위헌 결정을 한 뒤 나온 첫 대법원 판결이다. 관련 헌법재판소 결정은 헌법재판소 2015.12.23. 선고 2014헌바3이다.

사건의 흐름

입사 47일 만의 해고와 해고예고수당 청구

2009년 영어강사로 입사한 A씨는 입사 47일 만에 해고됐다. A씨는 학원장을 상대로 해고예고수당 지급을 청구하는 소송을 제기했다.

1심과 2심은 A씨의 근무기간이 6개월이 되지 않아 해고예고 대상에 포함되지 않는다는 이유로 원고패소 판결을 했다. 대법원도 이를 그대로 확정했다.

헌법소원과 위헌 결정

대법원 확정판결 이후 A씨는 "월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자"를 해고예고제도의 적용 제외 대상으로 정한 근기법 제35조 제3호가 위헌이라며 2014년 헌법소원심판을 청구했다.

헌법재판소는 해당 조항이 근무기간 6개월 미만인 월급근로자의 근로권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다는 이유로 2015년 12월 위헌결정을 선고했다.

재심에서 나온 대법원 판단

위헌결정 이후 지난해 2월 A씨는 대법원에 학원장을 상대로 한 해고예고수당 청구소송 재심을 청구했다.

대법원은 "근무기간이 6개월이 되지 못한 자를 해고예고수당 지급 대상에서 제외한 근기법은 위헌결정으로 효력을 상실했으므로 원심은 더 이상 유지할 수 없다"며 원심을 깨고 서울동부지방법원 항소부로 돌려보냈다(대법원 2017.1.12. 선고 2016재다224 판결 [해고예고수당]).

해고예고제도의 기본 원칙

근기법 제26조에 따르면 사용자가 근로자를 해고하려면 경영상 이유에 의한 해고를 포함해 적어도 30일 전에 예고해야 한다. 30일 전에 예고하지 않으면 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다.

해고예고제도의 취지는 근로자가 갑작스럽게 해고됐을 때 생활상 어려움을 겪을 수 있으므로 다른 일자리를 구할 시간적 여유를 주거나, 그 기간 동안의 생계비를 보장하는 데 있다.

따라서 사용자가 근로자를 즉시 해고하려면 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급해 최소한의 생계비를 보장해야 한다. 해고예고수당 지급의무에서 벗어나려면 근로자가 다른 일자리를 구할 수 있을 정도의 시간, 즉 법정기간인 30일 전에 해고예고를 해야 한다.

근로기준법 제35조의 예외 사유

해고할 만한 정당한 사유가 있는 경우, 사용자는 근기법 제35조에 따라 다음 근로자에 대해서는 해고예고 없이 즉시해고를 할 수 있다.

일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자

2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자

계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

수습기간이 3개월 이내 수습 사용 중인 근로자

헌법재판소 결정의 의미

헌법재판소가 헌법재판소 2015.12.23. 선고 2014헌바3 결정에서 근기법 제35조 제3호를 위헌이라고 본 근거는 크게 두 가지다.

근로권 침해

헌법재판소는 갑작스러운 실직에 따른 생활상의 곤란을 막는다는 해고예고제도의 입법취지 등에 비춰, 심판대상조항이 6개월 미만 근무한 월급근로자의 근로권을 침해한다고 판단했다. 이는 헌법 제32조 제1항에 보장된 근로권에 반한다는 것이다.

헌법 제32조 제1항은 모든 국민이 근로의 권리를 가진다고 명시해 근로권이 헌법상 기본권임을 선언하고 있다.

헌법재판소는 "해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로, 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 합리적 근로조건에 해당하고, 근로의 권리의 내용에 포함된다"고 설시했다.

이에 따르면 심판대상조항에 따른 근로자의 권리, 즉 "1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간"의 법적 성격은 헌법상 기본권인 근로권이다.

계속근로 기대가능성

헌법상 기본권인 "1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간"을 법률로 제한한 규정은 심판대상조항이 포함된 근기법 제35조와 같은 법 제26조 단서다.

근기법 제26조 단서에 따르면 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래한 경우에만 해고예고 없이 즉시 해고할 수 있다.

헌법재판소는 이 결정에서 근기법 제35조와 같은 법 제26조 단서규정 등 법률적 제한 외에 "1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간" 적용을 배제할 수 있는 일반적 기준도 제시했다. 그 기준은 "근로계약의 성질상 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우"이다.

이는 근로자에게 계속근로에 대한 기대가능성이 없는 경우까지 사용자에게 "1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간" 의무를 부담시키는 것이 가혹하다는 판단에 따른 것이다. 반대로 계속근로에 대한 기대가능성이 있는 근로자에게는 헌법상 기본권인 "1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간"을 보장해야 한다는 의미다.

A씨를 포함해 "월급근로자로서 6월이 되지 못한 자"는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 사람들로서 계속근로에 대한 기대가능성이 크다. 헌법재판소는 이들에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다고 보고, "6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있다"는 이유로 위헌이라고 판단했다.

평등원칙 위반

헌법재판소가 위헌으로 결정한 또 다른 이유는 평등원칙 위반이다.

심판대상조항은 합리적 이유 없이 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자를 6개월 이상 근무한 월급근로자 및 다른 형태로 보수를 지급받는 근로자와 차별하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다고 봤다.

해고예고와 해고수당의 주요 쟁점

해고예고는 해고를 전제로 한 사용자의 일방적 처분이다. 따라서 근로계약 종료사유가 해고가 아닌 경우에는 적용될 수 없다.

예를 들어 기간을 정한 근로자의 근로계약 기간이 도래해 근로계약이 종료될 때에는 기간만료로 근로관계가 종료되는 것이므로 해고예고의무가 발생하지 않는다. 다만 기간제 근로계약을 반복 갱신해 사실상 무기계약근로자로 전환할 의무가 발생한 경우, 근로계약 기간 만료를 이유로 근로계약 갱신을 거절한다면 해고에 해당해 해고예고대상이 될 수 있다.

해고예고 통보 방식과 30일 계산

해고통보는 반드시 서면으로 작성해 통보해야 한다. 그러나 해고예고의 통보방식은 법에 정한 바가 없기 때문에 서면 또는 구두의 방법으로 30일 이전에 통보하면 효력이 발생한다.

해고예고기간 30일은 역일에 의한 30일을 의미한다. 민법의 일반원칙에 따라 예고 당일은 기간 계산에 포함되지 않는다.

해고예고는 반드시 30일 전에 해야 하므로 30일에서 일부라도 부족하면 30일 전에 예고하지 않은 것으로 해석된다. 이 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다(근기68207-1346, 2003.10.20.).

근로자 귀책사유에 따른 즉시해고

근기법 제35조 외에도 해고예고의무가 적용되지 않는 경우가 있다.

근기법 제26조에 따라 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령에 정한 사유에 해당하면 즉시해고할 수 있다.

고용노동부 시행규칙 제4조 별표는 다음과 같은 근로자 귀책사유 9가지를 명시하고 있다.

납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우

영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 해 교통사고를 일으킨 경우

사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공해 사업에 지장을 가져온 경우

허위 사실을 날조해 유포하거나 불법 집단행동을 주도해 사업에 막대한 지장을 가져온 경우

제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우 등

해고예고와 해고의 정당성

해고예고의무를 이행하지 않고 해고처분을 했더라도 해고사유가 정당하다면 해고예고를 하지 않았다는 사정만으로 해고의 효력에 영향을 주지는 않는다. 이 경우 사용자는 해고예고수당을 지급하면 된다(대법원 1993.12.7. 선고 93다39429 판결).

반대로 30일 전에 해고예고를 했다고 해서 근로자에 대한 해고 자체가 정당해지는 것은 아니다. 해고예고와 해고사유의 정당성은 별개의 문제다. 해고사유가 정당한 경우에도 법에 정해진 절차에 따라 해고예고를 해야 한다.

5인 미만 사업장에서 유의할 점

위헌 결정 이후 월급제 근로자를 6개월 미만 근무 중 해고예고 없이 즉시해고했다면, 통상임금 30일분의 해고예고수당을 지급해야 한다.

해고예고제도는 5인 미만 사업장에도 적용되므로 사용자는 사업장 규모와 관계없이 해고예고와 해고예고수당 문제를 확인해야 한다.

자주 묻는 질문

6개월 미만 월급제 근로자도 해고예고수당 대상인가요?

위헌 결정 이후 월급제 근로자가 6개월 미만으로 근무 중 해고예고 없이 즉시해고됐다면 통상임금 30일분의 해고예고수당을 지급해야 한다.

5인 미만 사업장에도 해고예고제도가 적용되나요?

해고예고제도는 5인 미만 사업장에도 적용된다. 따라서 5인 미만 사업장도 해고예고 없이 즉시해고하는 경우 해고예고수당 지급 여부를 유의해야 한다.

30일 전에 예고하면 해고가 항상 정당한가요?

아니다. 해고예고와 해고사유의 정당성은 별개의 문제다. 해고사유가 정당한 경우에도 법에 정해진 절차에 따라 해고예고를 해야 하며, 해고예고를 했다는 이유만으로 해고 자체가 정당해지는 것은 아니다.

해고예고를 하지 않으면 해고가 무효인가요?

해고사유가 정당하다면 해고예고를 하지 않았더라도 해고의 효력에는 영향을 주지 않는다. 다만 사용자는 해고예고수당을 지급해야 한다(대법원 1993.12.7. 선고 93다39429 판결).