행정해석의 핵심
(근로기준정책과-94, 2022.1.11.)
질의
무급으로 처리되는 생리휴가 기간이 근로기준법 시행령 제2조제1항제8호에서 정한 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당되어 평균임금의 계산에서 제외할 수 있는지가 문제되었습니다.
회시 요지
근로기준법 제2조제1항제6호는 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 규정하고 있습니다.
같은 법 시행령 제2조제1항은 평균임금 산정기간 중 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외해야 한다고 정하고 있습니다. 같은 항 제8호는 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’을 평균임금 계산에서 제외되는 기간으로 규정하고 있습니다.
질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어렵지만, 노동관계법령은 여성 근로자의 건강권 및 모성보호를 위한 휴가 또는 시간 청구를 보장하고 있습니다. 해당 휴가 또는 시간을 유급으로 보장하거나, 휴가 또는 시간 사용으로 임금 저하가 예상되는 경우 해당 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 규정하고 있으므로, 무급으로 처리되는 생리휴가 사용으로 근로자의 평균임금이 저하된다면 법 취지에 어긋날 것으로 판단됩니다.
판단 근거
생리휴가 부여 의무
근로기준법 제73조는 사용자가 여성 근로자의 청구가 있으면 월 1회의 생리휴가를 반드시 부여하도록 정하고 있습니다. 이는 사용자가 여성 근로자의 청구 시 생리휴가를 승인하도록 강제하는 효과를 발생시킨다고 해석하는 것이 타당하다고 보았습니다.
평균임금 산정기간 제외
따라서 생리휴가 기간은 근로기준법 시행령 제2조제1항제8호에 따른 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당한다고 판단할 수 있습니다. 이에 따라 평균임금을 계산할 때 생리휴가 기간을 산정기간에서 제외하는 것이 타당하다고 판단됩니다.
(근로기준정책과-94, 2022.1.11.)
관련 정보
관련 법률
근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
- 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
- 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
- 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간
- 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
- 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
- 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
- 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
- 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.
실무상 정리
자주 묻는 질문
무급 생리휴가 기간은 평균임금 산정기간에서 제외할 수 있나요?
이 행정해석은 무급 생리휴가 사용으로 근로자의 평균임금이 저하되는 결과가 발생한다면 법 취지에 어긋날 수 있다고 보았습니다. 따라서 생리휴가 기간을 근로기준법 시행령 제2조제1항제8호의 기간으로 판단하여 평균임금 산정기간에서 제외하는 것이 타당하다고 판단했습니다.
생리휴가는 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간으로 볼 수 있나요?
근로기준법 제73조가 여성 근로자의 청구 시 월 1회의 생리휴가를 반드시 부여하도록 정하고 있으므로, 사용자가 생리휴가를 승인하도록 강제하는 효과가 발생한다고 해석하는 것이 타당하다고 보았습니다.
- 작성자:INSA TEAM
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