상시근로자수 산정 기준과 5인 이상 사업장 판단법

상시 5인 이상 사업장 판단 기준

현행 근로기준법 제11조는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장인지에 따라 근로기준법 적용 범위를 정하고 있습니다. 5인 이상 사업 또는 사업장에는 근로기준법에서 정한 각종 근로조건이 전면 적용되는 반면, 4인 이하 사업 또는 사업장에는 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등 몇 가지 중요한 근로조건이 적용되지 않도록 하고 있습니다.

따라서 5인 이상 사업장인지 여부는 근로자에게 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등을 적용할지에 중대한 영향을 미칩니다. 과거에는 상시근로자 수 산정에 관하여 근로기준법에 명문 규정이 없어 법원 판례의 취지와 노동부 행정지침 등으로 운영되어 왔으나, 2008년 근로기준법 및 관련 시행령 개정으로 구체적인 산정방법이 명문화되었습니다. 이 개정은 2008.7.1.부터 시행되었습니다.

상시근로자수 산정 방법

상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월, 즉 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정합니다.

상시근로자수 = 산정기간(1개월) 동안 사용한 근로자 연인원 / 산정기간(1개월) 중 가동일수

연인원에 포함되는 근로자

근로기준법 시행령 제7조의2 제4항에 따라 연인원에는 다음 근로자가 포함됩니다.

해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 위 근로자에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

연인원에 포함되지 않는 근로자

연인원에는 다음 근로자가 포함되지 않습니다.

「파견근로자보호 등에 관한 법률」에 따른 파견근로자

도급근로자, 용역근로자 등

산정 사례와 예외 판단

상시근로자 수는 단순 평균만으로 끝나지 않습니다. 산정기간의 평균 인원과 함께, 산정기간 중 일별 근로자 수가 법 적용 기준에 미달한 날이 얼마나 되는지도 함께 판단합니다.

일반적인 산정 사례

법 적용 사유 발생일이 ‘08.9.15.이고, 산정기간(8.15～9.14) 동안 사용근로자의 연인원이 132명, 산정기간 중 가동일수가 24일인 경우 상시근로자 수는 다음과 같습니다.

상시근로자 수 5.5명 = 132명(산정기간 중 연인원) ÷ 24일(산정기간 중 가동일수)

산정기간이 사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 기준으로 합니다.

평균은 5명 미만이지만 법 적용 사업장으로 보는 경우

근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 제1호에 따라, 산정기간 동안 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준인 5명에 해당하지 않더라도 산정기간에 속하는 일별 근로자 수를 파악했을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만이면 법 적용 사업장으로 봅니다.

예를 들어 ‘08.10.15.에 휴업수당 등 법 적용 사유가 발생하고, 산정기간(9.15~10.14) 동안 사용연인원이 106명, 사업가동일수가 22일이어서 상시근로자 수가 4.8명인 경우를 봅니다. 이때 5명 이상인 날이 15일, 5명 미만인 날이 7일이라면 휴업수당 등에 대하여 법 적용 사업장으로 봅니다.

즉, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용 기준인 5명 미만이더라도 산정기간 동안 일별 근로자 수가 법 적용 기준 미만인 일수가 1/2 미만이면 법 적용 사업장으로 봅니다.

평균은 5명 이상이지만 법 적용 사업장으로 보지 않는 경우

근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 제1호에 따라, 산정기간 동안 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준인 5인에 해당하더라도 산정기간에 속하는 일별 근로자 수를 파악했을 때 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상이면 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.

예를 들어 ‘08.10.15.에 근로시간 등 법 적용 사유가 발생하고, 산정기간(9.15～10.14) 동안 사용연인원이 119명, 사업가동일수가 22일인 경우 상시근로자 수는 5.4명입니다. 그러나 5명 이상인 날이 10일, 5명 미만인 날이 12일이라면 근로시간 등에 대하여 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않습니다.

즉, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용 기준인 5명 이상이더라도 산정기간 동안 일별 근로자 수가 법 적용 기준 미만인 일수가 1/2 이상이면 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.